2017年度广东法院行政诉讼十大典型案件之2

广东省高级人民法院公布（2018年8月23日）

【案件提要】

原告认为行政行为所依据的地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，可以一并请求对该规范性文件进行审查。法院经审查认为该规范性文件确不合法的，不作为认定行政行为合法的依据。

佛山市中级人民法院

（2017）粤06行终639号

上诉人（原审原告）陈惠梅，女，汉族，1978年9月1日出生，住佛山市南海区，

上诉人（原审原告）谭林，男，汉族，1983年1月21日出生，住湖北省公安县，

上诉人（原审原告）李展利，女，汉族，1986年12月29日出生，住广西陆川县，

上诉人（原审原告）杨健恒，男，汉族，1995年1月16日出生，住佛山市南海区，

上诉人（原审原告）何淑琼，女，汉族，1974年2月20日出生，住佛山市南海区，

上诉人（原审原告）谢芳，女，汉族，1973年6月19日出生，住湖南省常德市武陵区，

上述六位上诉人的共同委托代理人杜志强，广东通建律师事务所律师。

上述六位上诉人的共同委托代理人钟珊珊，广东通法正承律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）佛山市禅城区东海银湾（第一届）业主委员会，住所地佛山市禅城区桂澜南路3号东海银湾五座首层。

负责人卢允杰，主任。

委托代理人黄金堂，广东法岸律师事务所律师。

委托代理人明智刚，广东法岸律师事务所律师。

原审被告佛山市禅城区国土城建和水务局，住所地佛山市禅城区金澜北路68号。

法定代表人徐航，局长。

委托代理人邵伟国，该局工作人员。

委托代理人李军，广东天伦（佛山）律师事务所律师。

原审被告佛山市禅城区祖庙街道办事处，住所地佛山市禅城区朝安北路**号。

法定代表人李仕亨，主任。

委托代理人陈娟娟，该办事处工作人员。

原审第三人佛山市禅城区祖庙街同兴社区居民委员会，住所地佛山市禅城区桂澜南路3号东海银湾三座首层。

负责人朱莉婷，主任。

上诉人陈惠梅、谭林、李展利、杨健恒、何淑琼、谢芳（以下简称陈惠梅等六人）、佛山市禅城区东海银湾（第一届）业主委员会（以下简称东海银湾业委会）因陈惠梅等六人起诉佛山市禅城区国土城建和水务局（以下简称禅城城建局）、佛山市禅城区祖庙街道办事处（以下简称祖庙街道办）城建行政备案一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606行初112号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审法院经审理查明，陈惠梅等六人均为东海银湾物业小区的业主。2016年7月12日，东海银湾物业小区（大厦）业主委员会向佛山市禅城区祖庙街同兴社区居民委员会（以下简称同兴居委会）提出备案登记申请，并提交了《佛山市禅城区东海银湾物业小区（大厦）业主委员会备案登记申请表（第一届）》、《东海银湾小区管理规约》、《东海银湾小区业主大会议事规则》、《关于征求〈业主大会议事规则〉、〈管理规约〉意见的通知》等材料。经审核，同兴居委会于2016年7月15日出具《佛山市禅城区物业管理区域业主委员会备案回执》（备案编号为：同兴社区居委会201601，以下简称《备案回执》），对上述备案申请作出予以备案的决定。

另查，佛山市人民政府于2012年11月26日印发了佛府〔2012〕101号《佛山市人民政府关于公布实施2012年深化行政审批制度改革事项目录（第一批）的通知》（以下简称佛府〔2012〕101号文），通知各区人民政府、市政各部门、直属各机构，将“业主大会、业主委员会成立与换届工作”的日常管理事项由佛山市住房和城乡建设管理局转移给居委会承担。2013年4月18日，禅城城建局印发禅建函〔2013〕568号《佛山市禅城区国土城建和水务局关于落实转移业主大会等日常管理事项的函》（以下简称禅建函〔2013〕568号函），通知各（镇）街道，依据佛府〔2012〕101号文的规定，该局将“业主大会、业主委员会成立与换届工作”的日常管理事项转移给居委会承担，具体包括业主大会、业主委员会等方面的管理职能（包括业主大会、业主委员会成立与换届的监督、指导和备案职责）等。

一审法院认为，陈惠梅等六人因不服同兴居委会作出的备案行为提起诉讼，禅城城建局及东海银湾业委会均认为陈惠梅的起诉不属于行政诉讼受案范围。对备案行为是否可诉的问题。经查，根据《物业管理条例》第十二条第四款的规定，业主委员会作出的决定，对业主具有约束力，因此，业主委员会的成立是否合法，直接影响到业主的权利义务。又因备案是业主委员会依法成立的必经程序，故业主对备案行为不服提起诉讼属于人民法院行政诉讼的受理范围。禅城城建局及东海银湾业委会的上述主张于法无据，法院不予采纳。

根据《物业管理条例》第十六条及《广东省物业管理条例》第二十七条第一款、第二款的规定，有权对东海银湾物业小区（大厦）业主委员会进行备案的机关应为禅城城建局和祖庙街道办，居民委员会不是法律、法规或者规章规定的备案机关。从禅建函〔2013〕568号函反映，禅城城建局从2013年5月1日开始已将该局行使的业主委员会成立备案的日常管理事项转移给居委会办理。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十一条的规定，禅城城建局在没有法律、法规或者规章规定的情况下授权同兴居委会行使备案的职权，应视为委托。陈惠梅等六人对同兴居委会作出的备案行为不服，以禅城城建局为被告提起诉讼，被告主体适格。对于同兴居委会能否以其名义作出备案决定的问题，同兴居委会行使备案的职权，仅是根据禅城城建局的委托，作为受托单位，其只能以委托机关的名义作出备案行为，同兴居委会对东海银湾业委会提出的备案申请以自己名义作出予以备案的决定，并出具《备案回执》，属于超越职权，依法应予撤销。陈惠梅等六人要求撤销同兴居委会作出的《备案回执》的主张，法院予以支持。另外，根据《物业管理条例》第十六条的规定，祖庙街道办虽有对业主委员会进行备案的职权，但因东海银湾物业小区（大厦）业主委员会没有向祖庙街道办提出备案申请，涉案备案行为亦非祖庙街道办作出，故陈惠梅等六人对《备案回执》不服起诉祖庙街道办没有事实和法律依据，陈惠梅等六人以祖庙街道办为被告提起诉讼，被告不适格，应裁定驳回其起诉。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（四）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十三条第一款、第五十六条第（四）项之规定，判决：一、驳回陈惠梅等六人对祖庙街道办的起诉；二、撤销同兴居委会于2016年7月15日作出的《备案回执》；三、驳回陈惠梅等六人其他诉讼请求。案件受理费50元，由禅城城建局负担。

上诉人陈惠梅等六人上诉称：一、原审被告祖庙街道办对原审第三人同兴居委会的违法备案行为应承担相应法律后果。1.根据《佛山市物业管理办法》第二十八条和《广东省物业管理条例》第二十七条的规定，祖庙街道办和禅城城建局应同时对业委会进行备案，对业委会的备案承担管理和监督职责。但祖庙街道办却没有履行监督同兴居委会依法进行备案，应承担相应的法律后果。2.按照禅建函〔2013〕568号函第四点第（一）项“对转移事项，各镇（街）承担实际的行政和法律责任”之规定，祖庙街道办对于所谓的转移职能事项也应承担相应的行政和法律责任。二、一审判决未确认禅城城建局转移职能给同兴居委会所作的备案行为无效，反而认定同兴居委会的备案行为属于禅城城建局的委托行为，属于错判。1.一审法院认定“同兴居委会行使备案的职权，仅是根据被告禅城国土局的委托”，缺乏事实和法律依据。2.一审判决根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十一条的规定，认定禅城城建局在没有法律、法规或者规章规定的情况下授权同兴居委会行使备案的职权视为委托。但该条司法解释解决的是诉讼被告主体问题，不能作为推定委托合法的依据。三、一审判决未对佛府〔2012〕101号文进行合法性审查，应予以纠正。综上，请求二审法院：1.撤销一审判决的第一、三项，并改判支持陈惠梅等六人的全部诉讼请求；2.诉讼费由禅城城建局、祖庙街道办负担。

上诉人东海银湾业委会上诉称：一、一审判决认定备案是业委会依法成立的必经程序，该观点错误。备案仅是一种事后性、告知性、公示性行为，该备案行为的作出，并没有为业委会设定任何权利或义务，对其成立及成立后的履职行为不产生实际影响，不具有可诉性。二、一审判决未对佛府〔2012〕101号文、禅建函〔2013〕568号函进行合法性审查，依法应当改判。且佛府〔2012〕101号文规定的是将“业主大会、业主委员会成立与换届工作”的日常管理事项由佛山市住房和城乡建设管理局转移给居委会承担。上述文件中的“转移”不同于行政法上的委托，其是行政审批制度改革的产物。三、原审第三人同兴居委会依据辖区内具有普遍约束力的文件作出的备案行为，合法有效。四、东海银湾业委会依法依规成立，完全符合备案资格，原审被告禅城城建局和同兴居委会已在一审答辩中予以确认。五、一审判决撤销同兴居委会的备案登记，但又不判令禅城城建局给东海银湾业委会备案登记，导致东海银湾业委会已经成立却未得到行政机关确认的合法有效地位，不利于小区和谐发展和小区业主权益的维护。六、由于佛府〔2012〕101号文合法有效，同兴居委会以自己名义履行职责符合法律要求，一审法院将禅城城建局、祖庙街道办列为被告不适格。综上，请求二审法院：1.对佛府〔2012〕101号文、禅建函〔2013〕568号函进行合法性审查，并撤销一审判决；2.判令禅城城建局对东海银湾业委会进行备案（对同兴居委会备案的决定予以追认）；3.由上诉人陈惠梅等六人承担诉讼费用。

原审被告禅城城建局辩称：一、上诉人东海银湾业委会办理备案的材料齐全，符合办理备案的条件，一审判决对此未进行实体审查，属于认定事实不清。二、原审第三人同兴居委会未以禅城城建局的名义发出备案回执，属于行政程序轻微违法，依法不应予以撤销。请求二审法院依法改判。

原审被告祖庙街道办辩称：一、祖庙街道办对于设立业主大会和选举业主委员会予以指导和协助，并不具有对业主大会和选举业主委员会监督管理的行政职权。二、发放业主委员会备案回执的主体不是祖庙街道办。三。祖庙街道办对于选举产生的业主委员会的备案属于事后监管的行政管理行为，不属于行政许可。综上，一审法院驳回上诉人陈惠梅等六人对祖庙街道办的起诉，符合法律规定。请求二审法院予以维持。

原审第三人同兴居委会在二审期间未陈述意见。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，《广东省物业管理条例》第二十八条规定：“业主委员会凭物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的备案回执，向公安机关申请刻制印章，按照业主大会议事规则的规定和业主大会的决定使用。”根据上述规定，上诉人东海银湾业委会取得备案回执后，可以依据该回执到公安部门申请刻制公章，并对外从事活动，从而对小区业主的相关活动产生实际影响，故该备案行为属于可诉的行政行为，且上诉人陈惠梅等六人作为该小区业主对该备案行为不服，有提起本案诉讼的原告主体资格。东海银湾业委会上诉认为本案不属于行政诉讼受案范围及陈惠梅等六人不具备原告主体资格的上诉理由不成立，本院不予采纳。

关于本案适格被告如何确定的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”本案中，陈惠梅等六人向一审法院提起行政诉讼，请求撤销同兴居委会于2016年7月15日作出的《备案回执》，即被诉之出具备案回执的行政行为主体是原审第三人同兴居委会，而非祖庙街道办，故陈惠梅等六人以祖庙街道办为被告提起诉讼，祖庙街道办不是适格被告。一审法院驳回陈惠梅等六人对祖庙街道办的起诉正确，应予维持。同时，原审被告禅城城建局根据《广东省物业管理条例》第二十七条第一款、第二款的规定，应具有对东海银湾业委会发出备案回执的职权。但该局根据禅建函〔2013〕568号函的规定，将该局行使的业委会成立备案的日常管理事项转移给居委会办理。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十一条规定：“行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”根据上述规定，禅城城建局在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权同兴居委会出具备案回执，应视为委托。陈惠梅等六人不服提起诉讼，以禅城城建局为被告，符合法律规定。东海银湾业委会认为同兴居委会以自己名义发出备案回执，同兴居委会才是适格被告。该上诉主张于法无据，本院不予支持。

关于同兴居委会出具的《佛山市禅城区物业管理区域业主委员会备案回执》（备案编号为：同兴社区居委会201601号）应否予以撤销的问题。如前所述，同兴居委会出具备案回执，其职权依据是佛府〔2012〕101号文、禅建函〔2013〕568号函。陈惠梅等六人主张佛府〔2012〕101号文、禅建函〔2013〕568号函违反上位法，不能作为同兴居委会出具备案回执的职权依据。经查，佛府〔2012〕101号文中“转移的日常管理事项”第38项规定，将业主大会、业主委员会成立与换届工作转移给居委会承担。而对于如何“转移”，禅建函〔2013〕568号函规定，禅城城建局转移给居委会承担的具体职能包括业主大会、业主委员会成立与换届的监督、指导和备案职责；社区居委会对业主大会、业主委员会成立与换届办理备案手续。但《广东省物业管理条例》第二十七条第一、二款规定：“业主委员会应当自选举产生之日起三十日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。备案时应提交以下材料：（一）管理规约、业主大会议事规则；（二）业主大会的会议记录和会议决定；（三）业主委员会委员（候补委员）名单及其基本情况。物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门应当在收到上述材料后五日内发出备案回执。”2014年施行的《佛山市物业管理办法》第二十八条也规定：“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，提交以下资料备案：……居（村）民委员会加具意见后，到街道办事处（镇人民政府）和区房地产行政管理部门备案，区房地产行政管理部门应当在收到上述材料后5日内发出备案回执。”根据上述规定，有权发出备案回执的行政机关为物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门。而佛府〔2012〕101号文和禅建函〔2013〕568号函的上述条款相结合，将上述职权直接交由社区居委会行使，明显与《广东省物业管理条例》第二十七条以及《佛山市物业管理办法》相违背，故上述规范性文件不能作为同兴居委会出具备案回执的职权依据。据此，同兴居委会对东海银湾业委会提出的备案申请直接以自己的名义予以备案，并出具回执，属于超越职权，一审判决撤销该备案回执，符合法律规定，本院予以维持。东海银湾委员会上诉称该业委会符合备案条件，法院在撤销同兴居委会发出备案回执的同时应责令禅城城建局为该业委会备案登记。但由于同兴居委会不具备合法职权依据，该居委会出具备案回执的行为应被撤销，故东海银湾业委会是否符合备案条件，本院无须进一步审查，该业委会可依法定程序向法定职能部门重新申请备案，本院在此不予处理。

综上所述，陈惠梅等六人、东海银湾业委会的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费50元，由上诉人陈惠梅、谭林、李展利、杨健恒、何淑琼、谢芳以及上诉人佛山市禅城区东海银湾（第一届）业主委员会各负担25元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郭　赟

审　判　员　　陈智扬

代理审判员　　王　慧

二〇一七年十月十六日

书　记　员　　谢　童