【裁判要旨】

违法建筑物、构筑物，不属于合法权益范畴。但是，可回收再利用的建筑材料因野蛮强拆造成的损失，应当按照正常拆除后可回收二手建筑材料的价格予以赔偿。

判例索引：最高人民法院（2016）最高法行申605号行政裁定

案由：行政强制并行政赔偿

当事人：

再审申请人（一审原告、二审上诉人）闫立忱。

被申请人（一审被告、二审上诉人）沈阳市浑南区人民政府。

案件由来和审理经过：

再审申请人闫立忱因诉被申请人沈阳市东陵区人民政府（以下简称东陵区政府）强制清除地上附着物并行政赔偿一案，不服辽宁省高级人民法院于2014年3月20日作出的(2014)辽行终字第50号行政判决，向本院申请再审。本院于2016年4月6日立案，依法组成合议庭进行审查。经民政部民函（2014）171号批复批准，辽宁省人民政府将沈阳市东陵区更名为浑南区。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定，本案被申请人变更为浑南区人民政府（以下简称浑南区政府）。案件现已审查终结。

案件事实：

2010年3月12日，沈阳市人民政府印发《关于加强"大浑南"地区土地开发建设管理工作的通告》,规定自通告发布之日起，未经批准任何单位和个人不得在规划范围内的耕地上挖塘养鱼、修建温室大棚和畜禽棚舍，以及开展其他破坏耕作层的各类生产经营活动。闫立忱的7.2亩承包地在通告禁止建设行为的土地范围内。通告发布后，闫立忱在6亩土地上擅自建成简易温室大棚。2010年6月28日，东陵区政府与沈阳市浑南新区管理委员会，以沈东陵(浑南)政发[2010]1号通知，发布《浑南新城集体土地房屋及地上附着物拆迁补偿办法(暂行)》（以下简称《补偿办法》）。2010年7月1日，东陵区政府发布公告，决定依照《补偿办法》等相关政策、法律、法规规定，对白塔街道和桃仙街道的火石桥、莫子山等18个村实施拆迁，拆迁期限自2010年7月1日至2010年12月31日。2012年4月，东陵区政府将闫立忱1.2亩土地的地上物实施了强制拆除，又于2013年3月对闫立忱6亩土地的地上物实施了强制拆除。2013年5月13日，闫立忱提起本案诉讼，请求确认强制拆除行为违法并依法予以补偿。

一审：

沈阳市中级人民法院（2013）沈中行初字第64号行政判决认为，《辽宁省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第二十五条第二款规定:"自征地公告发布之日起，突击栽种的树木、青苗和抢建的建筑物、构筑物等，不予补偿。"对集体土地上抢建、抢种行为的认定，应该以土地征收并发布征地公告为前提。东陵区政府提交的证据不能证明闫立忱使用的土地已经由有权机关批准征收，并发布征地公告，因此，东陵区政府以闫立忱抢种、抢建为由实施强制拆除行为，缺少事实依据，应当认定为违法。东陵区政府违法强拆行为，造成闫立忱的财产损失，应予赔偿。东陵区政府在强拆之前没有对闫立忱地上物进行登记调查，在强拆中也未作证据保全工作，导致目前无法查实闫立忱地上物在强拆之时的实际情况，对此东陵区政府应该承担举证不能的法律责任。闫立忱提交的《情况说明》缺少其他证据佐证，不能完全以此证明其财产损失。《补偿办法》可以作为本案判决赔偿的参考。闫立忱所主张的地上种植物赔偿基本符合附件3中温室果木、花卉、菌类、药材、苗木的补偿条件，且该项补偿标准最高，每亩补偿价格为6000元。东陵区政府应赔偿闫立忱的地上种植物损失7.2亩×6000元="43200元。闫立忱主张地上有1眼动力机井，并称东陵区政府同意按照每眼3000元予以补偿，东陵区政府对此无异议，赔偿闫立忱1眼动力机井损失3000元。闫立忱主张其大棚面积与承包地面积相同，明显违背科学的种植方法。且，经现场查看，强拆发生地大棚建设普遍结构过于简单，故酌定按照《补偿办法》规定的大棚补偿标准的20%予以赔偿，东陵区政府应赔偿闫立忱大棚损失6亩×666.7平米×"25元×20%=""20001元。综上，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第(二)项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第(二)项之规定，判决确认强制拆除行为违法；东陵区政府在本判决生效之日起十五日内赔偿闫立忱地上种植物损失43200元、动力机井损失3000元、大棚损失20001元。东陵区政府、闫立忱均不服，提起上诉。

二审：

辽宁省高级人民法院(2014)辽行终字第50号行政判决认为，东陵区政府提交的证据不能证明闫立忱使用的土地已经由有权机关批准征收并发布了征地公告。因此，东陵区政府以闫立忱抢种、抢建为由实施强制拆除行为缺少事实依据，应当认定为违法。一审已对闫立忱因违法强拆行为造成的损失判决赔偿，不存在闫立忱所主张的遗漏地上附着物补偿诉请问题。由于双方均不能证明因强拆行为造成的具体财产损失，且无法以评估的方式确认闫立忱地上物损失数额，一审法院以《补偿办法》作为本案判决赔偿的参考依据，并根据闫立忱青苗种植情况，按《补偿办法》中最高补偿标准每亩价格6000元计算损失比较合理。经一审法院现场查看，闫立忱所建大棚结构过于简单，不能证明其种植的作物需要种植在大棚内，且未投入使用，一审酌定按照《补偿办法》中大棚补偿标准的20%计算赔偿数额，亦无不当。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项的规定，判决驳回上诉，维持原判。

再审：

闫立忱申请再审称：1、本案是确认强拆行为违法并履行补偿职责之诉。一审判决认定"本案系赔偿案件"，对本案诉请的"征地补偿"却未驳未判，剥夺了当事人的诉讼权利。2、关于大棚的事实认定证据不足。一、二审判决认定"经法院现场查看，强拆发生地大棚建设普遍过于简单"，与事实不符，按照《补偿办法》大棚补偿标准的20%赔偿，没有依据。请求撤销二审判决，撤销一审判决有关赔偿部分的内容，判令浑南区政府依法予以征收补偿。

浑南区政府辩称：1、闫立忱的诉讼请求为确认强拆行为违法并依法补偿，两者属于不同的法律关系，强拆违法不存在补偿。一、二审判决赔偿正确。2、闫立忱在禁止建设行为的通告发布之后建设大棚，建造行为属于抢建，大棚是违法建筑，应予拆除，且大棚不具备使用条件，目的并非从事生产经营。一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回闫立忱的再审申请。

本院经审查认为，根据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条及《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第二十六条之规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起10日内提供作出行政行为时的证据，未提供的，视为没有证据。本案浑南区政府在收到起诉状副本和举证通知书后，无正当理由在法定举证期限内没有提交证明其强制拆除行为合法的证据，应认定浑南区政府的强拆行为没有证据。浑南区政府作出的强制拆除行为，严重违反法定程序，超越职权，且浑南区政府对其强拆行为的违法性已予认可。因此，一、二审判决确认强拆行为违法，并无不当。

《中华人民共和国行政强制法》第八条规定，公民、法人或者其他组织因行政机关违法实施行政强制受到损害的，依法有权要求赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，违法征收、征用财产造成损害的，受害人有取得赔偿的权利。闫立忱在起诉时的诉讼请求之一是要求确认强拆行为违法，一、二审法院判决确认浑南区政府强拆行为违法，违法的行政行为造成当事人损失，应该依法予以赔偿。闫立忱针对政府的强拆行为对其造成的损失主张补偿而不是赔偿，没有法律依据，一、二审判决赔偿并无不当。集体土地征收中，土地补偿款依法应当支付给作为集体土地所有权人的集体经济组织，集体经济组织的个体成员并非集体土地征收的补偿主体，无权就土地补偿款向人民法院提出诉求。因此，亦不存在一、二审遗漏诉讼请求问题。

《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，"国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。"本案中，闫立忱在禁止建设行为的通告发布之后建设大棚，系抢建行为，所建大棚是违法构筑物，不属于合法权益范畴。但考虑政府违法强拆行为造成大棚成本损失，一、二审判决参照《补偿办法》中大棚补偿标准，按照其价格20%补偿闫立忱大棚建设成本，并无不当。

综上，闫立忱的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（三）、（四）、（六）项规定的情形。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条的规定，裁定如下：

驳回闫立忱的再审申请。

合议庭成员：郭修江、汪国献、苏戈

裁判时间：2016年4月29日