【裁判要旨】根据《森林法》第十三条规定，“各级林业主管部门依照本法规定，对森林资源的保护、利用、更新，实行管理和监督。”第二十三条第一款规定，“禁止毁林开垦和毁林采石、采砂、采土以及其他毁林行为。”第四十四条第一款规定，“违反本法规定，进行开垦、采石、采砂、采土、采种、采脂和其他活动，致使森林、林木受到毁坏的，依法赔偿损失；由林业主管部门责令停止违法行为，补种毁坏株数一倍以上三倍以下的树木，可以处毁坏林木价值一倍以上五倍以下的罚款。”《森林法》明确了林业主管部门对森林资源的管理和监督职责，以及对毁林行为的行政执法措施。当同一违法行为对森林、大气等不同性质的环境、资源造成损害后果时，林业、环境保护等主管部门依法应针对各自的管辖范围履行相应的法定职责。行政机关不司其职，仅将案件移交其他机关办理的行为亦属于怠于履行法定职责，经人民检察院提出检察建议后仍不履职，造成国家和社会公共利益持续受到侵害的，人民检察院可向人民法院提起行政公益诉讼。

湖北省宜昌市西陵区人民法院

行 政 判 决 书

（2017）鄂0502行初1号

公益诉讼人宜昌市西陵区人民检察院。

法定代表人陈杨林，系该院检察长。

被告利川市林业局，统一社会信用代码114228020114702002，住所地湖北省利川市清江大道**。

法定代表人胡臣永，系该局局长。

委托代理人黄成浩，湖北宏济律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

委托代理人刘大鹏，重庆渝万律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

公益诉讼人宜昌市西陵区人民检察院因认为被告利川市林业局不履行法定职责，于2016年12月28日提起行政公益诉讼。本院依据湖北省高级人民法院指定管辖裁定于2017年1月3日立案后，于同月9日向被告送达了行政公益诉讼起诉书副本及应诉通知书等文书。本院依法组成合议庭，于同年3月21日召开庭前会议，同月22日公开开庭审理了本案。公益诉讼人宜昌市西陵区人民检察院检察长陈杨林、检察员刘军、代理检察员袁利超出庭参加诉讼，被告利川市林业局的法定代表人胡臣永及其委托代理人黄成浩、刘大鹏到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。

公益诉讼人宜昌市西陵区人民检察院诉称：经调查查明，2012年10月11日至2014年10月31日期间，利川市溜子湾矿业有限责任公司（以下简称溜子湾公司）经审批后在利川毛坝镇池坪村“马口”（地（地名毛坝镇和平村“溜子湾”（地（地名时占用林地共0.8公顷（12亩），开采露天碳质页岩燃烧煤矸石。2012年11月，该公司向利川市环境保护局报送《建设项目环境影响报告表》，载明生产工艺为“剥离、开采、装运、上堆储存、装载外运”，大气污染物主要为“施工扬尘，以及燃油施工机械和运输设备排放的废气”，“主要成分为CO（一氧化碳）、HC（碳氢化合物）、NOX（氮氧化合物）等”，“不在现场焚烧页岩”。2012年12月7日，利川市环境保护局对前述环境影响报告表作出批复，“同意该项目按照《报告表》所列的项目性质、规模、地、地点用的生产工艺、环境保护对策措施进行建设”，要求“建设项目必须全面落实《报告表》中提出的各项生态保护和污染防治措施，确保污染物达标排放。”两年临时占地期满后，溜子湾公司在申请续办使用林地手续尚未获得审批期间，仍占用林地进行开采并致所占林地植被全部毁坏。经鉴定，该公司违法占用林地89.5亩，其中有林地杉木林面积20.3亩、宜林荒地69.2亩。另外，溜子湾公司违法采取露天焚烧的生产工艺，直接向空气中排放大量气体污染物，导致矿区周边林木死亡及受损。2016年9月，恩施州林业调查规划设计院调查报告显示，溜子湾矿区影响区面积为58419平方米（87.7亩），林木蓄积57.9立方米。其中涉及国家2级公益林面积3345平方米（5亩），蓄积10立方米；国家3级公益林面积43396平方米（65.1亩），蓄积21.2立方米。枯死的主要树种为杉木、柳杉及少量日本落叶松，其枯死原因为烧矿所产生的有害物质导致。2016年10月，湖北省地质局第二地矿大队出具鉴定报告显示，溜子湾全矿区S（硫）的平均含量为1.22%，已加工（燃烧）矿石中S（硫）的平均含量为0.82%，全矿区中S（硫）含量减少正说明造成影响区林木死亡系烧矿所产生的硫化物所致。2015年12月14日，利川市人民法院作出（2015）鄂利川刑初字第00381号《刑事判决书》，以溜子湾公司法定代表人朱耀刚犯非法占用林地罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10000元，并已生效。2015年4月27日至2016年8月17日之间，利川市林业局通过向溜子湾公司下达《停止违法行为通知书》、《责令限期恢复植被通知书》等方式，责令溜子湾公司立即停止在违法使用林地上的一切开采活动，并恢复开采区的植被。但利川市林业局一直未对溜子湾公司非法烧矿毁坏影响区森林的行为依法履行职责。

2016年10月14日，利川市人民检察院向利川市林业局发出利检行建字[2016]001号《检察建议书》，建议利川市林业局按照《中华人民共和国森林法》（以下简称《森林法》）、《中华人民共和国森林法实施条例》（以下简称《森林法实施条例》），对溜子湾公司毁坏森林、林木的违法行为予以处理，保护国家和社会公共利益。2016年11月14日，利川市林业局对《检察建议书》作出书面回复，但仍未对溜子湾公司非法烧矿毁坏影响区森林的行为依法履行职责，致使因烧矿毁坏的58419平方米（87.7亩）影响区的林木至今未恢复，社会公共利益持续处于受侵害状态。

公益诉讼人认为，利川市林业局对其辖区内的森林资源有管理和监督的职责，本案中不管是开采区还是影响区的森林，均属于利川市林业局的管理和监督范围。但该局未依据《森林法》第四十四条的规定对溜子湾公司违法烧矿致使影响区森林受到毁坏的行为依法履行职责，经检察机关督促后仍未依法履行职责，导致国家和社会公共利益仍然处于受侵害状态。为督促利川市林业局依法履行职责，教育和引导公民自觉守法，促进行政机关依法行政，进而保护生态环境、维护国家和社会公共利益，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的规定》、《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十一条的规定，特提起行政公益诉讼，请求判令：1.确认利川市林业局对溜子湾公司非法烧矿毁坏森林的行为未依法履行职责违法。2.判令利川市林业局对溜子湾公司非法烧矿毁坏森林的行为依法履行职责。

公益诉讼人为证明其诉讼主张，在举证期限内向本院提交了如下证据和依据：

第一组证据：关于公益诉讼人符合起诉主体资格的证据。

1.《利川市人民检察院线索移送函》原件1份。证实利川市人民检察院案管办于2016年5月12日将本案线索移送至该院民事行政检察部。

2.湖北省高级人民检察院关于对利川市林业局提起行政公益诉讼的指定管辖函原件1份。证明公益诉讼人提起诉讼系湖北省高级人民检察院指定管辖。

该组证据，证实公益诉讼人符合起诉主体资格和法定起诉条件。

第二组证据：关于被告身份的证据。

1.利川市林业局组织机构代码复印件1份。

2.利川市人民政府《关于毛昌勇等同志职务任免的通知》原件1份。

该组证据，证实被告利川市林业局及其法定代表人的身份情况。

第三组证据：关于溜子湾公司烧矿毁林违法行为的证据。

1.利川市元堡乡安全生产监督管理办公室于2016年3月24日拍摄的安全检查视频原件1份和利川市人民检察院2016年10月28日的证据提取笔录原件1份。证实溜子湾矿区现场堆放的煤矸石仍在燃烧。

2.利川市人民检察院于2016年10月28日至12月4日期间分别对利川市元堡乡安全生产监督管理办公室主任龚远国、利川市沙溪林业站副站长黄成胜、利川市红椿林场森林管护员何文富、利川市金子山林场副场长李纯前、利川市元堡乡林业站森林管护员谷玲、利川市元堡乡小竹村书记董古强、溜子湾公司法定代表人朱耀刚所做的调查笔录原件7份。证实溜子湾公司采取就地开采、就地堆烧的生产方式，熏死了影响区的树木，溜子湾公司堆放的煤矸石仍在燃烧；且利川市林业局没有对溜子湾公司露天焚烧煤矸石熏死影响区林木的行为进行任何处罚。

3.溜子湾公司于2012年11月向利川市环境保护局报送的《建设项目环境影响报告表》复印件1份和利川市环境保护局于2012年12月7日出具的利环函[2012]232号《关于〈利川市溜子湾矿区水泥配料用含炭硅质页岩矿开采项目环境影响报告表〉审批意见的函》原件1份。证实“不在现场焚烧页岩”并“全面落实《报告表》中提出的各项生态保护和污染防治措施，确保污染物达标排放”是溜子湾公司开采项目获得相关行政机关批准的条件之一。

4.利川市环境保护局于2015年10月26日对溜子湾公司作出的利环罚字[2015]2号《行政处罚决定书》及其卷宗复印件1份。证实溜子湾公司在利川市元堡乡从事煤矸石煅烧过程中，未采取任何污染防治措施，粉尘无组织排放，对环境造成了严重污染，利川市环境保护局遂对溜子湾公司作出了罚款5000元的行政处罚。

5.恩施土家族苗族自治州人民检察院（以下简称恩施州检察院）于2016年8月22日出具的《委托鉴定函》原件1份、湖北省地质局第二地质大队于2016年10月出具的《溜子湾公司元堡溜子湾页岩矿开采矿产资源储量及损毁土地面积鉴定报告》原件1份及《报告资料真实性承诺书》1份。其鉴定结论为：全矿区S（硫）的平均含量为1.22%，已加工（燃烧）矿石中S（硫）的平均含量为0.82%。证实鉴定结论来源合法，溜子湾公司开采、加工（燃烧）含炭硅质页岩矿的数量以及加工（燃烧）后矿石中S（硫）的平均含量减少0.4%的事实。

该组证据，证实溜子湾公司在开采区露天烧矿产生的硫化物熏死了影响区林木，损害了国家和社会公共利益。

第四组证据：关于溜子湾公司烧矿毁林的违法行为损害国家和社会公共利益的证据。

1.利川市人民检察院于2016年8月23日拍摄的被毁坏林地现状的视频原件1份和现场勘验笔录原件1份。证实溜子湾公司毁坏林地的现场情况，其中开采区和影响区通过视频画面可以清楚区分，本案所指的毁林范围系针对影响区。

2.恩施州林业调查规划设计院于2016年9月出具的《利川市溜子湾矿业有限责任公司元堡溜子湾矿区开采页岩矿损毁林地调查报告》原件1份和恩施州检察院于2016年8月22日出具的委托鉴定函复印件1份。证实溜子湾矿区影响区面积为58419平方米（87.7亩），林木蓄积57.9立方米。其中涉及国家2级公益林面积3345平方米（5亩），蓄积10立方米；国家3级公益林面积43396平方米（65.1亩），蓄积21.2立方米。枯死的主要树种为杉木、柳杉及少量日本落叶松，其枯死的原因为烧矿产生的有害物质导致。

该组证据，证实溜子湾公司的烧矿行为熏死影响区树木，导致林木大面积毁损，国家和社会公共利益受到损害。

第五组证据：关于利川市林业局怠于履行职责的证据。

1.利川市人民政府办公室于2010年8月23日印发的《市政府办公室关于印发利川市林业局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（利政办发[2010]63号）复印件1份。证实利川市林业局的主要职责为：“（一）贯彻执行国家、省、州森林资源保护和国土绿化的方针政策及林业法律法规，制定全市林业行政规范性文件并实施。……（四）监督、管理森林资源保护与发展。承担全市森林资源管理工作”等。

2.利川市林业局于2012年1月1日作出的林罚委字第22号《行政处罚委托书》复印件1份。证实利川市红椿林场受利川市林业局委托，自2012年1月1日至2016年12月31日在受委托范围及权限内，以利川市林业局的名义实施林业行政处罚。

3.利川市林业局于2015年4月27日对溜子湾公司作出的《停止违法行为通知书》复印件1份。证实该通知书针对的范围只是开采区的一切开采活动，并未提及影响区。

4.利川市林业局分别于2015年11月2日、2016年8月17日对溜子湾公司作出的《责令限期恢复植被通知书》复印件2份。证实两份通知书仅针对开采区提出了恢复林地的要求，未提及影响区。

5.利川市人民法院作出的（2015）鄂利川刑初字第00381号《刑事判决书》及其卷宗1份，证实利川市人民法院以非法占用林地罪对溜子湾公司法定代表人朱耀刚进行了刑事处罚，刑事处罚涉及的范围只是开采区，不涉及影响区。

该组证据，证实利川市林业局对溜子湾公司烧矿熏死影响区林木的违法行为怠于履行监管职责。

第六组证据：关于利川市人民检察院发出诉前检察建议的证据。

利川市人民检察院于2016年10月12日作出的利检行建字[2016]001号《检察建议书》原件1份和送达回证原件1份。证实利川市人民检察院发出诉前检察建议督促利川市林业局依法履行职责，建议利川市林业局对溜子湾公司“依照《森林法》《森林法实施条例》的规定予以处理；……督促溜子湾公司对违法占用林地并毁坏的林地恢复山林植被并加强监督和管理”等。

第七组证据：关于利川市人民检察院发出检察建议后，利川市林业局仍未依法履行职责的证据。

1.利川市林业局于2016年11月14日作出的《关于利检行建字[2016]001号检察建议书落实情况的报告》（以下简称《检察建议书落实情况的报告》）原件1份。证实利川市林业局认为溜子湾公司法定代表人朱耀刚已被定罪量刑，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三十八条之规定，不应再给予行政处罚；且溜子湾公司较长时间露天焚烧煤矸石，产生大量有害气体，空气污染致使矿区周边森林、林木受到毁坏的行为，按照《检察建议书》，已责成红椿林场调查处理。

2.宜昌市西陵区人民检察院于2017年1月6日作出的《委托协查函》原件1份及送达回证原证1份。证实王胜斌、朱耀刚的证言以及利川市人民检察院所做的现场勘验笔录、照片和视频等证据来源合法有效。

3.利川市人民检察院于2017年1月9日对利川市红椿林场场长王胜斌所做的调查笔录原件1份。证实朱耀刚及其公司燃烧煤矸石致使矿区周围林木受损的行为不属于红椿林场的管辖范围，且红椿林场并未收到利川市林业局要求该林场对这一违法行为调查处理的通知，红椿林场对此无权处理。

4.利川市人民检察院于2016年1月10日对溜子湾公司法定代表人朱耀刚所做的调查笔录原件1份。证实朱耀刚及溜子湾公司没有收到利川市林业局对该公司燃烧煤矸石熏死矿区周边林木作出行政处罚的法律文书。

该组证据，证实在利川市人民检察院发出检察建议后，利川市林业局仍未对烧矿毁坏的影响区森林依法履行职责。

第八组证据：关于国家和社会公共利益仍然处于受侵害状态的证据。

1.利川市人民检察院于2017年1月13日所作的现场勘验笔录、照片。证实利川市毛坝镇小竹村、利川市溜子湾公司开采区现场原被熏死的树木已被砍伐，现场遗留有大量的树桩、树枝，补种了一些树苗，现场堆放的煤矸石至今仍未熄灭，仍有大量有害烟雾散发到空气中。

2.利川市人民检察院于2017年1月13日拍摄的现场堆放的煤矸石仍未熄灭的视频，证实对国家和社会公共利益的侵害行为仍在持续中。

该组证据，证实由于利川市林业局收到《检察建议书》后仍未依法履行职责，导致国家和社会公共利益仍处于持续受到侵害的状态。

同时，公益诉讼人宜昌市西陵区人民检察院还向本院提交了如下法律依据：

1.《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》；

2.《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第二十八条第一款，第二十九条第一款、第三款，第四十一条；

3.《森林法》第十三条，第二十三条第一款，第四十四条第一款；

4.《国家级公益林区划界定办法》第二条；

5.《湖北省生态公益林管理办法》第二条。

被告利川市林业局辩称：（一）公益诉讼人提起行政公益诉讼缺乏法定的前提条件。1.公益诉讼人未履行诉前程序。《检察建议书》认定被告没有履行监管职责仅指向溜子湾公司“违法占用林地的行为”，并未对本案诉争的“违法烧矿毁坏影响区森林的行为”提出检察建议。2.被告已经按照《检察建议》针对“溜子湾公司非法占用林地的行为”依法履行了职责并作出了书面回复，不存在“拒不纠正《检察建议》指出的违法行为或者不履行法定职责的情形”。（1）2014年冬至2016年8月17日期间，被告对溜子湾公司违法占用林地的行为采取了口头责令其停止占用林地、下达《停止违法行为通知书》《恢复林业用地及造林通知书》《责令限期恢复植被通知书》等措施。（2）被告已对非法占用林地案件依法移送，刑事案件已经作出判决。（3）被告已督促、指导恢复植被和灭熄煤矸石工作。2015年12月，被告所属的利川市林业调查规划设计队根据被告的安排，为溜子湾公司作出了《恢复林业生产方案》。2016年3月1日，在被告的督促下，溜子湾公司与利川市滕飞林业有限公司签订了《矿区植被恢复苗木栽培合同》，明确了恢复植被的面积、要求、期限及双方的权利义务。且案发后，被告和利川市森林公安局、利川市林业稽查队等单位的同志到现场实地送达《恢复林业用地及造林通知书》，安装“禁止违法使用林地采矿及生产经营煤矸石”的公告牌，督促检查和现场封堵煤矸石运输，现场指导和监督恢复植被规划和植树造林工作，查看和督办煤矸石熄灭工作；并邀请利川市消防大队领导和专家一起到现场实地查看煤矸石燃烧情况，研究熄灭煤矸石的具体措施。（4）溜子湾公司因焚烧煤矸石排放有害气体毁坏林木的行为系环境保护案件，被告已于2017年1月22日移送利川市环境保护局处理。3.违法烧矿毁坏植被的行为已经得到有效控制，不存在“国家和社会公共利益仍处于受侵害状态”。2017年1月17日，利川市林业调查规划设计队对溜子湾公司恢复植被及恢复林业生产条件工作进行了验收，其验收结果是：溜子湾公司已经按照要求补种了1-3倍的树苗，恢复林业生产造林182.2亩，面积保存率90.8%，成活率96.8%，株行距密度2米×3米。其验收合格，达到了恢复植被和林业生产条件的目的。利川市人民检察院现场勘查笔录和朱耀刚的历次陈述等证据及涉案林地的所有权人、使用权人等证人证言均证实了这一事实。尽管焚烧煤矸石的火源仍未完全熄灭，但其排放的污染物已经明显减少，公益诉讼人主张“煤矸石仍在燃烧，大气污染仍持续，国家和社会公共利益仍然处于受侵害状态”这一观点没有证据证明。（二）对违法烧矿毁坏影响区森林的行为的监管与处理不是被告的法定职责，公益诉讼人适用法律错误。毁坏森林的区域是在作业区（燃烧煤矸石的地点）之外的周边区域，并非溜子湾公司的开采区，且造成植被林木毁坏的原因是溜子湾公司露天燃烧煤矸石排放的有毒有害气体通过大气传送至受害林木，导致林木毁坏，本质是违法排污行为，属于环境保护行政主管部门的职责，应当适用《中华人民共和国大气污染防治法》（以下简称《大气污染防治法》）等环境保护法律规定，而《森林法》第44条中的毁坏林木是指非法占用林地范围内、因开垦等行为直接造成林木毁坏的行为，本案不应适用该法。（三）公益诉讼人认定溜子湾公司非法占用林地毁林的事实不客观。根据2012年、2014年的卫星拍摄照片和朱耀刚非法占用林地刑事案件卷宗中的证人证言显示，溜子湾公司占用的林地没有树林，只有草丛植被。（四）溜子湾公司非法占用林地致使所占用林地范围内林木受到毁坏的行为已受到了刑事处罚，按照一事不再罚的原则，对因非法占用林地直接导致林木毁坏的行为即使存在，也不能再行处罚。（五）公益诉讼人的起诉超过了法定期限。2015年10月27日，利川市森林公安局即已作出《起诉意见书》并移送至公诉机关。《行政诉讼法》规定的起诉期限是6个月，公益诉讼人知道或者应当知道国家和社会公共利益受侵害的时间最迟也应当是2015年10月27日。本案于2016年12月起诉，已远远超过了起诉期限。（六）根据《行政诉讼法》第二十九条规定，本案应当追加溜子湾公司为第三人参加诉讼。（七）根据《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第三十二条规定，“经审查认为生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为可能损害国家和社会公共利益的，应报请检察长批准决定立案，并到案件管理部门登记。”第五十三条规定，“地;地方各级人民检察院拟决定向人民法院提起公益诉讼的当层报最高人民检察院审查批准。”但公益诉讼人并未出示上述规定的审批文件及手续，不能证明起诉的审批合法性。综上所述，公益诉讼人的起诉不具备法定条件，诉称的事实与理由均不能成立。请人民法院依法驳回公益诉讼人的诉讼请求。

被告为证明其辩解意见，在举证期限内除提交与公益诉讼人相同的证据外，还向本院提交了如下证据：

第一组证据：1.利川市红椿林场于2015年4月27日出具的《关于利川市溜子湾矿业有限公司违法使用林地的调查报告》复印件1份。2.利川市红椿林场于2016年7月24日向溜子湾公司发出的《恢复林业用地及造林通知书》复印件1份。3.被告利川市林业局所属的利川市林业调查规划设计队于2015年12月为溜子湾矿区恢复林业生产作出的《利川市溜子湾矿业有限公司恢复林业生产方案》（附图及规划设计队的资质证书）复印件1份。4.溜子湾公司与利川市滕飞林业有限公司于2016年3月1日签订的《矿区植被恢复苗木栽培合同》复印件1份。5.利川市林业局局长胡臣永等领导和执法人员在溜子湾公司及案发现场执法的现场照片18张和视频光盘原件1份，证实利川市林业局对溜子湾公司非法占用林地进行现场勘查，送达《恢复林业用地及造林通知书》，到现场安装“禁止违法使用林地采矿及生产经营煤矸石”的公告牌，现场封堵煤矸石运输，现场指导恢复植被规划，查看和督办煤矸石熄灭工作，监督植树造林和组织验收等工作情况。6.利川市元堡乡林业站于2017年1月19日作出的《关于溜子湾矿业露天焚烧煤矸石排放有毒气体熏死林木的调查报告》复印件1份。报告称“溜子湾矿业在焚烧煤矸石期间，排放出的硫磺烟熏死了邻近元堡乡小竹村2组火连溪山林林木……我站认为因煤矸石燃烧排放的有毒有害气体导致周边林木枯死，根据《大气污染防治法》和《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法》）的相关规定，本案超出林业主管部门的职能范围，建议移送市环保局办理。”7.《林业行政处罚登记表》复印件1份、案件移送书复印件1份及案件移送书（回执）复印件1份。该组证据与公益诉讼人提交的第五组证据，共同证实利川市林业局对溜子湾公司非法占用林地的行为依法履行了职责，对烧矿毁坏影响区林木的行为已于2017年1月22日移交环保局处理。

第二组证据：1.利川市林业稽查队于2016年11月21日作出的《关于溜子湾公司占用林地毁坏林木的调查报告》复印件1份。2.2006年航空拍摄照片、2012年和2014年的卫星拍摄照片3份。3.利川市森林公安局关于朱耀刚非法占用林地刑事案件的卷宗中对朱耀刚、杨福银、胡光培、张应造、胡树森、黄发安、朱继龙、孙才和罗结寿等人的询问笔录复印件9份。该组证据，证实溜子湾公司使用林地之前该区域系采伐迹地和益林荒山，植被系草丛形成，溜子湾公司在使用林地过程中不存在毁坏林木行为。

第三组证据：利川市林业调查规划设计队于2017年1月17日作出的《利川市溜子湾矿业有限公司恢复林业生产检查验收报告》（以下简称《检查验收报告》）复印件1份，证实利川市林业局对开采区和影响区恢复植被及恢复林业生产条件依法履行了职责，利川市林业调查规划设计队于2017年1月14日对和平村、池坪村、小竹村、溜子湾区域进行了抽样检查，其检查结果是：溜子湾公司恢复林业生产造林182.2亩，面积保存率90.8%，成活率96.8%，株行距密度2米×3米。

第四组证据：1.利川市环境保护局于2017年3月1日作出的《关于溜子湾矿业有限公司环境污染一案的回复》复印件1份，回复中称“涉及林木枯死是否属于煤矸石燃烧后的有毒有害气体所致，我局已经认定溜子湾煤矿焚烧行为与周边林木死亡存在因果关系，并将按照《排污费征收使用管理条例》第十二条的规定依法补核该公司排污费。涉及溜子湾煤矿排放废气导致周边林木枯死后植被恢复的问题，依据《森林法》第四十四条的规定，请你单位督促溜子湾煤矿对毁坏的林地进行恢复。”2.利川市市级权责清单复印件一份。证实利川市林业局没有对非法烧矿毁坏森林的行为进行监管和处罚的职能，本案影响区林木枯死的原因是大气污染，应属于利川市环境保护局的职责。

同时，被告利川市林业局还向本院提交了如下法律依据：

1.《森林法》第十八条；

2.《森林法实施条例》第十七条；

3.中办发[2011]8号《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》；

4.《行政处罚法》第三十八条。

经庭审质证，本院对公益诉讼人、被告提交的证据作如下确认：

1.被告对公益诉讼人提交的第一组证据、第二组证据、第三组证据和第四组证据中的第1项证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。本院认为，该组证据符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼证据规定》）的相关规定，可以作为本院认定本案事实的证据，即公益诉讼人和被告具备参与本案诉讼的主体资格，溜子湾公司违法在开采区露天焚烧煤矸石的行为熏死了周边影响区的林木。

2.被告对公益诉讼人提交第四组证据中的第2项的真实性、合法性、关联性均有异议。对真实性的异议在于：《利川市溜子湾矿业有限责任公司元堡溜子湾矿区开采页岩矿损毁林地调查报告》中认定的面积与《溜子湾公司元堡溜子湾页岩矿开采矿产资源储量及损毁土地面积鉴定报告》不相同。对合法性的异议在于：（1）恩施州林业规划设计院不是具有相关资质的主体。鉴定人也不符合相关资质，不符合国家相关法律规定。该鉴定属于单方面鉴定，司法鉴定的透明性不强。（2）没有采取科学或者技术手段获取，而是直接运用《利川市2009年森林资源二类调查成果》，采取闭门造车的方式照抄照搬文史资料的方法来确认林木蓄积量和林木株数。两份鉴定根本没有考虑2009年森林林木的采伐、自然灾害等情况，不符合法律规定的鉴定要求。（3）该调查报告明确了树木枯死的原因是因为大气污染。公益诉讼人认为，调查报告不是司法鉴定意见，只是专业咨询意见，本案中恩施州设计院的调查资质符合该项规定的要求；且调查报告是为证明利川市溜子湾公司非法烧矿毁林的影响区范围且内有公益林。本院认为，根据《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第三十三条的规定，“人民检察院可以采取以下方式调查核实有关行政机关违法行使职权或者不作为的相关证据及有关情况：……（四）咨询专业人员、相关部门或者行业协会等对专门问题的意见；（五）委托鉴定、评估、审计”，对专业领域的咨询和调查意见有别于司法鉴定，亦不适用对鉴定机构的选取标准。本案中恩施州林业调查规划设计院作为第三方机构具备乙级林业调查规划设计资质并已将相关资质证书附卷，其出具《利川市溜子湾矿业有限责任公司元堡溜子湾矿区开采页岩矿损毁林地调查报告》的目的是为证明林地（包括公益林）损毁面积、林地损毁原因；而出具《溜子湾公司元堡溜子湾页岩矿开采矿产资源储量及损毁土地面积鉴定报告》的鉴定方具备的是地质勘查资质，公益诉讼人出具该鉴定报告的目的是为证明溜子湾公司开采、焚烧矿产资源的类型和矿产中S（硫）的含量及变化。两份证据出具方的专业资质与证明内容均不一致，其在各自专业领域均具备出具相关意见或结论的资格。且被告认可《利川市溜子湾矿业有限责任公司元堡溜子湾矿区开采页岩矿损毁林地调查报告》中对树木死亡原因的认定，对调查方式及结论的异议亦未提交相反证据，故《利川市溜子湾矿业有限责任公司元堡溜子湾矿区开采页岩矿损毁林地调查报告》符合《行政诉讼证据规定》的相关规定，可以作为本院认定本案事实的证据，对公益诉讼人的证明目的，本院予以采纳。

3.被告对公益诉讼人提交的第五组、第七组的真实性、合法性和关联性均无异议，仅对证明目的有异议。被告认为影响区受大气污染导致毁坏并非林业局的职责，而是环保局的职责，其已在职责范围内作出了相应的行政行为。本院认为，公益诉讼人提交第五组和第七组证据材料，其目的是为了证明被告收到检察建议书后，仍未对烧矿熏死影响区林木的行为履行任何行政监督或管理的职责，对该事实双方均无异议，且该两组证据符合《行政诉讼证据规定》的相关规定，可以作为本院认定本案事实的证据，对公益诉讼人的证明目的，本院予以采纳。

4.被告对公益诉讼人提交的第六组证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，认为该《检察建议书》系针对溜子湾公司在采矿区违法占用林地的行为，而本案针对的是溜子湾公司露天烧矿熏死影响区林木的行为，因此，公益诉讼人并未针对本案的事由履行诉前程序。公益诉讼人认为，《检察建议书》中已经提出了要求被告进一步落实森林保护、监测、管理职责，严肃查处森林违法行为；致使森林、林木造成毁坏的，依照《森林法》《森林法实施条例》的规定予以处理；其中第4项更是明确要求“依法督促溜子湾公司对违法占用林地并毁坏的林地恢复山林植被并加强监督和管理”，即除对溜子湾公司违法占用林地的行为加强监督和管理外，对毁坏的林地恢复山林植被进行监督和管理亦系检察建议的内容之一，而毁坏的林地不限于非法占用造成的毁坏，亦应包括因烧矿污染造成的毁坏。且影响区被毁坏的林木都在利川市林业局的管辖范围内，被告也根据《检察建议书》作出了相应的回复，表示对烧矿熏死周边林木的行为将责成红椿林场处理，故公益诉讼人已经履行了前置程序。本院认为，尽管被告在庭审期间表示其对《检察建议书》涉及的事由和建议事项的理解与公益诉讼人不一致，但其在《检察建议书落实情况的报告》中的处置方案表明，其在收到《检察建议书》后已经知晓了检察机关要求其对其辖区内溜子湾公司造成开采区和影响区林木毁坏的行为履行监督和管理的职责，并作出了相应回复，至于造成林地毁坏的原因是因溜子湾公司非法占用还是因露天烧矿并不影响被告履行其职责，被告对《检察建议书》的理解差异亦不影响发出《检察建议书》的目的，故该组证据符合《行政诉讼证据规定》的相关规定，可以作为本院认定本案事实的证据，即本案在公益诉讼人被指定管辖前，已由利川市人民检察院履行了诉前程序。

5.被告对公益诉讼人提交的第八组证据的真实性有异议，辩称公益诉讼人称其“补种了一些树苗”与事实不相符，被告进行了实地验收，被熏死的树木已经被砍伐，影响区的植被已经全部恢复，国家和公共利益不再处于受侵害状态，并提交了相反的证据，即被告提交的第三组证据《检查验收报告》。公益诉讼人认为利川市林业局虽然做了大量的工作，也采取了一些措施，经现场勘验，仅是在利川市毛坝镇小竹村、利川市溜子湾公司开采区现场将原被熏死的树木砍伐，现场遗留有大量的树桩、树枝，也补种了一些树苗，但并未将全部影响区恢复植被；且溜子湾公司烧矿毁林的违法行为仍在持续之中，通过视频可以看到影响区仍有大片灰色的被熏死的林木存在。对于双方提交的两组证据，本院认为，双方的证据均形成于2017年1月中旬，故不存在苗木生长期的影响。公益诉讼人提交的视频、照片和勘验笔录等证据清晰直观地表明焚烧煤矸石的火源并未熄灭，并持续向空中散发有害气体，影响区仍有大片枯死的林木存在；且公益诉讼人提交的《利川市溜子湾矿业有限责任公司元堡溜子湾矿区开采页岩矿损毁林地调查报告》亦有清晰照片和调查结论证实影响区尚未恢复植被；利川市人民检察院于2017年1月9日、1月10日对利川市红椿林场场长王胜斌、溜子湾公司法定代表人朱耀刚所做的调查笔录，亦可证明利川市林业局对溜子湾公司燃烧煤矸石熏死矿区周边林木的行为未提出过任何处理要求；利川市环境保护局在2017年3月1日《关于溜子湾矿业有限公司环境污染一案的回复》中亦仍然要求被告督促溜子湾公司对烧矿毁坏的林地进行恢复，上述证据均可相互佐证。而被告提交的《检查验收报告》系其所属单位利川市林业调查规划设计队作出，制作单位与被告具有利害关系，且该验收报告仅含有文字表述和人工绘制的地图，并无相关视频或照片佐证，对影响区林木的恢复状态仅此一份孤证。根据《行政诉讼证据规定》第五十六条的规定，“法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的真实性：（一）证据形成的原因；（二）发现证据时的客观环境；（三）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；（四）提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系；（五）影响证据真实性的其他因素。”第六十三条规定，“证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：（二）鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言……（九）数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。”故公益诉讼人提交的第八组证据的证明效力大于被告提交的第三组证据，对公益诉讼人的第八组证据本院予以采信，对公益诉讼人关于影响区的国家和社会公共利益仍处于持续受到侵害状态的证明目的，本院予以采纳；对被告关于对影响区的国家和社会公共利益的侵害已经不复存在的证明目的，本院不予采纳。

6.公益诉讼人对被告提交的第一组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。本院认为，该组证据符合《行政诉讼证据规定》的相关规定，可以作为本院认定本案事实的证据，对被告的证明目的，本院予以采纳。即被告仅对溜子湾公司在开采区非法占用林地的行为依法履行了职责，但对烧矿毁坏影响区林木的行为仅移交环保局进行处理。

7.公益诉讼人对被告提交的第二组证据的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议。公益诉讼人认可开采区并无林地的事实，且认为溜子湾公司在开采区非法占用林地并非本案诉争焦点。本院认为，公益诉讼人对该事实并无异议，且该组证据指向的是开采区而非本案所指毁林的影响区，与本案审理无关，故对该组证据本院不予审查。

8.公益诉讼人对被告提交的第四组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但对证明目的有异议，认为利川市林业局不仅对影响区的林木具有管辖权还有处罚权，如果仅仅依照大气污染案件查处，就只能要求溜子湾公司停止开采，罚款或者停止污染，而不能要求对影响区依照一倍以上三倍以下株数补种树苗，也就不能根本解决植被受到破坏的问题，从而导致国家和公共利益受到侵害而得不到保护，且利川市环境保护局作出的《关于溜子湾矿业有限公司环境污染一案的回复》也提到溜子湾公司非法烧矿所损害的林木应由利川市林业局履行职责督促恢复。本院认为，该组证据符合《行政诉讼证据规定》的相关规定，可以作为本院认定本案事实的证据，对该组证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。但利川市林业局的监管职责系由法律法规规定而非由环保局的回复确认，且该证据中利川市环境保护局亦明确表示督促恢复林木毁坏区域的植被的职责应由被告负责，故对被告的证明目的，本院不予采纳。

根据公益诉讼人、被告的陈述和上述有效证据，本院综合认定如下事实：

2012年10月11日至2014年10月31日期间，溜子湾公司经审批后在利川市毛坝镇池坪村“马口”（地（地名毛坝镇和平村“溜子湾”（地（地名时占用林地开采露天碳质页岩燃烧煤矸石。2012年11月，该公司向利川市环境保护局报送《建设项目环境影响报告表》，载明生产工艺为“剥离、开采、装运、上堆储存、装载外运”，大气污染物主要为“施工扬尘，以及燃油施工机械和运输设备排放的废气”，“主要成分为CO（一氧化碳）、HC（碳氢化合物）、NOX（氮氧化合物）等”，并表明“不在现场焚烧页岩”，在建设项目所在地环境质量现状中也载明“项目区为乡村环境，附近无工业大气污染源”。2012年12月7日，利川市环境保护局出具《关于〈利川市溜子湾矿区水泥配料用含炭硅质页岩矿开采项目环境影响报告表〉审批意见的函》，“同意该项目按照《报告表》所列的项目性质、规模、地、地点用的生产工艺、环境保护对策措施进行建设”，要求“建设项目必须全面落实《报告表》中提出的各项生态保护和污染防治措施，确保污染物达标排放。”两年临时占地期满后，溜子湾公司在申请续办使用林地手续尚未获得审批期间，仍违法占用林地进行开采。

2014年冬，利川市林业局在专项清查中发现溜子湾公司违法占用林地，随即作出了一系列林业行政执法行为，自2015年4月27日至2016年8月17日，利川市林业局通过下达《停止违法行为通知书》《恢复林业用地及造林通知书》《责令限期恢复植被通知书》，制作《利川市溜子湾矿业有限公司恢复林业生产方案》等方式督促溜子湾公司停止露天焚烧煤矸石，并要求其将所占林地恢复林业生产条件和植被。2015年12月14日，利川市人民法院作出（2015）鄂利川刑初字第00381号《刑事判决书》，以溜子湾公司法定代表人朱耀刚犯非法占用林地罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10000元。

在办理刑事案件的过程中，利川市人民检察院发现溜子湾公司除非法占用林地进行开采外，其违反《建设项目环境影响报告表》和利川市环境保护局审批意见的要求，采用露天焚烧煤矸石的生产工艺，直接向空气中排放大量气体污染物，导致开采区及周边影响区林木死亡及受损。但利川市林业局实施的行政执法行为和对朱耀刚的刑事处罚均仅限于溜子湾公司违法占用林地的开采区内，并未针对因煤矸石露天焚烧熏死的影响区林木采取任何行政执法措施。

2016年5月12日，利川市人民检察院民事行政检察部收到该线索并展开调查。同年9月，恩施州林业调查规划设计院出具《利川市溜子湾矿业有限责任公司元堡溜子湾矿区开采页岩矿损毁林地调查报告》显示，“溜子湾矿区影响区面积为58419平方米（87.7亩），林木蓄积57.9立方米。其中涉及国家2级公益林面积3345平方米（5亩），蓄积10立方米；国家3级公益林面积43396平方米（65.1亩），蓄积21.2立方米。枯死的主要树种为杉木、柳杉及少量日本落叶松，其枯死原因为烧矿所产生的有害物质导致。”同年10月，湖北省地质局第二地矿大队出具《溜子湾公司元堡溜子湾页岩矿开采矿产资源储量及损毁土地面积鉴定报告》显示，“溜子湾全矿区S（硫）的平均含量为1.22%，已加工（燃烧）矿石中S（硫）的平均含量为0.82%。”

为督促利川市林业局依法履行职责，利川市人民检察院于2016年10月14日向利川市林业局发出利检行建字[2016]001号《检察建议书》，对利川市林业局提出了以下建议，“1.组织有关行政执法人员加强有关行政法律、法规学习，进一步落实森林的保护、监测、管理职责，严肃查处森林违法行为；2.对溜子湾矿业非法占用林地，致使森林、林木造成毁坏的依照《森林法》《森林法实施条例》的规定予以处理；3.加强执法，督促利川市溜子湾公司对违法占用的林地办理相关审批手续，并按规定交纳森林植被恢复费；4.依法督促溜子湾公司对违法占用林地并毁坏的林地恢复山林植被并加强监督和管理。”

2016年11月14日，利川市林业局对《检察建议书》作出书面回复，称“溜子湾公司法定代表人朱耀刚已被定罪量刑，根据《行政处罚法》第三十八条之规定，不应再给予行政处罚。……溜子湾公司较长时间露天焚烧煤矸石，产生大量有害气体，空气污染致使矿区周边森林、林木受到毁坏，我局对该公司焚烧煤矸石烟熏毁坏矿区周边森林、林木这一行为，按照贵院建议，已责成红椿林场调查处理。”期间，被告虽多次组织相关单位和人员到开采区检查、督办煤矸石熄灭和植被恢复等工作，但对影响区林木的损毁，却仍未依法履行职责。利川市红椿林场并未收到利川市林业局要求该林场对这一违法行为调查处理的通知；溜子湾公司亦未收到利川市林业局对该公司燃烧煤矸石熏死影响区林木的行为作出处理的文书。

由于溜子湾开采区燃烧的煤矸石至今仍未熄灭，且持续向周边林木散发有害气体，58419平方米（87.7亩）影响区内仍有大片被有害气体熏死的林木。2016年12月28日，公益诉讼人宜昌市西陵区人民检察院经湖北省人民检察院指定管辖，向本院提起行政公益诉讼。

在本案审理期间，利川市元堡乡林业站于2017年1月19日作出的《关于溜子湾矿业露天焚烧煤矸石排放有毒气体熏死林木的调查报告》，认为溜子湾矿业焚烧煤矸石排放出的硫磺烟熏死了周边区域的林木，应属环境保护主管部门的职能范围，建议利川市林业局移交利川市环境保护局办理。同年1月22日，利川市林业局将溜子湾公司焚烧煤矸石排放有害气体毁坏影响区林木的行为移送给利川市环境保护局查处。同年3月1日，利川市环境保护局作出《关于溜子湾矿业有限公司环境污染一案的回复》，称“涉及林木枯死是否属于煤矸石燃烧后的有毒有害气体所致，我局已经认定溜子湾煤矿焚烧行为与周边林木死亡存在因果关系，并将按照《排污费征收使用管理条例》第十二条的规定依法补核该公司排污费。涉及溜子湾煤矿排放废气导致周边林木枯死后植被恢复的问题，依据《森林法》第四十四条的规定，请你单位督促溜子湾煤矿对毁坏的林地进行恢复。”

本院认为：本案的争议焦点为，（一）公益诉讼人起诉的程序是否符合要求；（二）被告是否存在怠于履行监管职责的事实；（三）被告的行为是否造成国家和公共利益持续受到侵害。

（一）关于公益诉讼人起诉的程序是否符合要求。首先，关于起诉条件是否完备。根据《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十条规定，“在提起行政公益诉讼之前，人民检察院应当先行向相关行政机关提出检察建议，督促其纠正违法行为或者依法履行职责。行政机关应当在收到检察建议书后一个月内依法办理，并将办理情况及时书面回复人民检察院。”第四十一条规定，“经过诉前程序，行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态的，人民检察院可以提起行政公益诉讼。”公益诉讼人宜昌市西陵区人民检察院经指定管辖，并已由利川市人民检察院发出《检察建议书》履行了诉前程序，符合法律规定的起诉条件。被告关于公益诉讼人尚未履行诉前程序就迳直起诉的辩称意见，与事实不符，本院不予采纳。被告关于公益诉讼人未出示最高人民检察院的审批文件及手续的答辩意见，根据《行政诉讼法》第四十九条规定，“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十四条规定，“人民检察院提起行政公益诉讼应当提交下列材料：（一）行政公益诉讼起诉书；（二）国家和社会公共利益受到侵害的初步证明材料。”公益诉讼人的起诉符合上述法律规定，本院即依法予以受理，而被告所指的审批程序系检察机关内部程序，并非法律规定的起诉要件，故对被告的该答辩意见本院不予采纳。其次，关于起诉是否符合法定期限。根据《行政诉讼法》第四十六条规定，“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”根据《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第二十八条规定，“人民检察院履行职责中发现生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，造成国家和社会公共利益受到侵害，公民、法人和其他社会组织由于没有直接利害关系，没有也无法提起诉讼的，可以向人民法院提起行政公益诉讼。”第三十条规定，“人民检察院提起行政公益诉讼案件的办理，由民事行政检察部门负责。”因此，公益诉讼人起诉的期限应当从确认以下三项事实之日起开始计算：1.行政机关有怠于履行职责的行为；2.国家和社会公共利益受到侵害；3.二者具备因果关系。本案中，公安机关于2015年10月27日立案侦办的是溜子湾公司非法占用林地的刑事案件，其内容、案件性质和侦办部门均不同于本案。2016年5月12日，利川市人民检察院案管办将本案线索移送至该院民事行政检察部，但移送案件线索并不表明必然起诉。经委托调查，恩施州林业调查规划设计院于2016年9月方才出具《利川市溜子湾矿业有限责任公司元堡溜子湾矿区开采页岩矿损毁林地调查报告》，证实露天烧矿与影响区林木损毁的因果关系及影响区实情，则应自此起算6个月的起诉期限，且影响区林木的损毁仍处于持续状态，公益诉讼人于2016年12月28日向本院提起诉讼并未超出法律规定的期限。故对被告关于公益诉讼人起诉超过法定期限的辩称意见，本院不予采纳。

（二）关于被告是否存在怠于履行监管职责的事实。首先，溜子湾公司违法烧矿毁坏影响区林木的行为是否属于被告的职责范围。根据《森林法》第十三条规定，“各级林业主管部门依照本法规定，对森林资源的保护、利用、更新，实行管理和监督。”本案中不管是开采区还是影响区的森林，均属于利川市林业局的管辖范围，利川市林业局均具有管理和监督的职责。根据《森林法》第二十三条第一款规定，“禁止毁林开垦和毁林采石、采砂、采土以及其他毁林行为。”第四十四条第一款规定，“违反本法规定，进行开垦、采石、采砂、采土、采种、采脂和其他活动，致使森林、林木受到毁坏的，依法赔偿损失；由林业主管部门责令停止违法行为，补种毁坏株数一倍以上三倍以下的树木，可以处毁坏林木价值一倍以上五倍以下的罚款。”《森林法》对毁林形式的描述采用了不完全列举的方式，因人为污染环境致使森林、林木受到毁坏的应属于其他毁林行为，因该行为分别造成大气污染和森林、林木受到毁坏的，系违反不同法律规定，造成不同损害后果，理应由林业主管部门和环境保护主管部门各司其职，依法履行其相应的管理和监督的职责，故被告关于影响区林木毁坏不属于其职责范围的辩称意见，本院不予采纳。其次，被告是否存在怠于履行监管职责的事实。经庭审查明，被告虽然曾要求溜子湾公司熄灭开采区内焚烧煤矸石的火源并补种树苗，但并未针对影响区内被毁坏的林木履行任何行政管理和监督的职责，而是将之移送环保部门查处。根据《大气污染防治法》第九十九条规定，“违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭：（一）未依法取得排污许可证排放大气污染物的；（二）超过大气污染物排放标准或者超过重点大气污染物排放总量控制指标排放大气污染物的；（三）通过逃避监管的方式排放大气污染物的。”故环保部门仅能针对大气污染的行为进行查处，并无管理和监督被毁林地及督促植被恢复的职责，且利川市环境保护局在其给被告的回复中亦明确表示督促恢复林木毁坏区域植被的职责应由被告负责。换言之，不论林地因何种方式遭受毁坏，均不能改变林地的性质；环保部门对大气污染的行政处罚行为，亦不能免除林业主管部门对被毁林地的管理和监督之职。被告未针对被毁坏的影响区林木作出任何林业行政管理和监督的行为，即为怠于履行监管之职。

（三）关于被告的行为是否造成国家和社会公共利益持续受到侵害。首先，影响区林木的损毁是否属于国家和社会公共利益受到侵害。《利川市溜子湾矿业有限责任公司元堡溜子湾矿区开采页岩矿损毁林地调查报告》的结论显示，溜子湾公司烧矿毁林的区域分为破坏区和影响区，涉及池坪村、和平村、小竹村，其中影响区面积为58419平方米（87.7亩），林木蓄积57.9立方米，其中还包含国家2级公益林面积3345平方米（5亩），蓄积10立方米；国家3级公益林面积43396平方米（65.1亩），蓄积21.2立方米。根据《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第二十八条的规定，“人民检察院履行职责中发现生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，造成国家和社会公共利益受到侵害，公民、法人和其他社会组织由于没有直接利害关系，没有也无法提起诉讼的，可以向人民法院提起行政公益诉讼。”溜子湾公司露天烧矿的行为致使影响区森林资源受到毁坏，涉及生态环境和林业资源保护，应属于国家和社会公共利益受到侵害。其次，溜子湾公司露天焚烧煤矸石与影响区林木的损毁是否具有因果关系。因《利川市溜子湾矿业有限责任公司元堡溜子湾矿区开采页岩矿损毁林地调查报告》、利川市元堡乡林业站作出的《关于溜子湾矿业露天焚烧煤矸石排放有毒气体熏死林木的调查报告》、利川市环境保护局《关于溜子湾矿业有限公司环境污染一案的回复》及被告的当庭陈述，均确认焚烧煤矸石产生的物质与林木死亡存在因果关系，影响区林木系因焚烧煤矸石产生的有害气体熏死；且溜子湾公司报送的《建设项目环境影响报告表》中也载明，在溜子湾公司采矿之前“项目区为乡村环境，附近无工业大气污染源”，故被告关于没有证据证明系焚烧煤矸石造成影响区林木死亡的辩称意见，与事实不符，本院不予采纳。再次，影响区林木受到损毁的状态是否仍持续存在。根据庭审查明的情况，焚烧煤矸石的火源仍未熄灭，并持续向空中散发有害气体，溜子湾公司露天焚烧煤矸石毁坏影响区森林的违法行仍在持续之中，影响区亦仍有大片被熏死的林木存在，故被告关于国家和社会公共利益受侵害的状态已不复存在的辩称意见，本院不予采纳。

另外，被告关于应当追加溜子湾公司为本案第三人的答辩意见，根据《行政诉讼法》第二十九条规定，“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”故是否追加第三人，法律规定为“可以”而非“应当”。且本案系不作为类行政诉讼案件，行政机关尚未针对溜子湾公司作出具体行政行为，故溜子湾公司与本案并无直接利害关系，而在被告履行职责前，溜子湾公司与被告作出的行政行为的关系仍处于待定状态；并且本案在受理后，公益诉讼人再次向溜子湾公司法定代表人朱耀刚询问取证，朱耀刚已对涉及溜子湾公司的相关情况作出了陈述，其在知晓本案的受理后，亦未向本院申请作为第三人参加诉讼。故本院未追加第三人参与诉讼既不违反法律规定，亦不影响本案的审理。

据此，公益诉讼人关于确认利川市林业局对溜子湾公司非法烧矿毁坏森林的行为未依法履行管理和监督职责违法的诉讼请求，以及关于要求判令利川市林业局在一定期限内对溜子湾公司非法烧矿毁坏森林的行为依法履行管理和监督之职的诉讼请求，有事实及法律依据，本院依法应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十三条第一款、第七十二条、第七十四条第二款第一项之规定，判决如下：

一、确认被告利川市林业局对利川市溜子湾矿业有限责任公司非法烧矿毁坏森林的行为未依法履行职责违法。

二、责令被告利川市林业局在本判决生效后六十日内对利川市溜子湾矿业有限责任公司非法烧矿毁坏森林的行为依法履行职责。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本贰份，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。

审　判　长　　方正权

审　判　员　　龚　瑜

人民陪审员　　李艺萍

二〇一七年五月二日

书　记　员　　关　玉