史上最牛建设用地批准书？

 

2009年4月，温州市人民政府核发了一份建设用地批准书，有效期自2006年4月至2012年4月。也就是说，建设用地批准书在核发之前3年就开始生效，有效期长达6年。应该是史上最牛建设用地批准书了吧？

针对拆迁许可证提出的救济

小李是大学毕业生，他说很喜欢阅读我的几本办案手记，也常常上我博客学习。那时候，我还没有微博。小李来找我时，已经在跟政府打官司。他说是按照我在办案手记中叙述的思路在打。可是，后来碰到了麻烦，感到依靠他自己的能力无法解决。

小李是以父亲李洪（化名）和一亲戚名义张松（化名）提起诉讼的。但是，法院告诉他，只有他亲戚有资格提起行政诉讼。他父亲李洪没有资格提起行政诉讼。他家的房屋是1993年向村民张涛（化名）购入，买卖合同是以父亲李洪名义签订的，虽然已经居住了10多年，但一直没有办理过户手续，房屋仍然登记在原来的房主张涛名下。法院认为，有权利提起行政诉讼的是张涛。这样一来，问题就变得相当复杂，张涛极有可能会后悔房屋买卖，10多年来房屋的升值已经相当可观。张涛因为贩毒，正在服刑。

于是，小李就找到了我。我让小李再找了一个当事人，以便分摊些成本。小李做通了他舅舅李建（化名）的工作。不过，我这么做还有一个更重要的原因，万一一、二审法院坚持李洪没有资格提起行政诉讼，那么至少必须有一位当事人能够坚持到最后，将小李家的拆迁补偿安置问题和他家的一起落实，这样才能确保小李家的利益。小李认为他舅舅李建跟他家关系较好，比较靠得住。

就这样，本案就有了3位当事人。小李不想再增加什么人。当然，是和我商量过的。民告官，到底原告人多还是人少更好，是一个很微妙的问题。人少，各人需要分摊的成本就比较高，但事情比较容易解决；人多，各人需要分摊的成本就比较低，但解决起来就比较困难。因此，小李的策略是正常的。

需要说明的是，这是前几年的经验，现在情况又似乎发生了变化。现在的行政案件，人数少，法院和政府就不重视；人数多，法院和政府就会很紧张，只要团结一致，解决问题的希望才更大。

办理了相关手续后，2009年2月15日，我代理李洪和李建的名义，分别向温州市鹿城区人民法院寄去了《申请书》，申请以第三人名义参加张松不服温州市房产管理局核发拆许字（2007）第02号房屋拆迁许可证行为行政纠纷一案诉讼。法律依据是，《行政诉讼法》第27条规定“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”

在《申请书》中，我特别论述称，申请人李洪的房屋从张松处购入之后，虽然没有办理过变更登记手续，但申请人应该有权作为利害关系参加诉讼。首先，根据《城市房屋拆迁管理条例》第27条“拆迁租赁房屋，被拆迁人与房屋承租人解除租赁关系的，或者被拆迁人对房屋承租人进行安置的，拆迁人对被拆迁人给予补偿。/被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换。产权调换的房屋由原房屋承租人承租，被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。”承租人也是拆迁法律关系的主体，《温州市城市房屋拆迁条例实施办法》第17条也有同样规定。购买房屋人的权利大于房屋承租人，当然更应该成为拆迁法律关系主体，有权作为第三人参加诉讼。其次，拆迁人取得土地使用权是取得拆迁许可证的前置条件，因此拆迁许可行为实质上吸收了土地使用权转移行为，根据《最高人民法院关于土地实际使用人对行政机关出让土地的行为不服可否作为原告提起诉讼问题的答复》（［2005］行他字第12号），土地实际使用人有权针对行政机关出让土地行为提起行政诉讼，当然也就有权针对拆迁许可行为提起行政诉讼。

但是，主审法官电话通知我，准备追加李建为第三人参加诉讼，依然坚持李洪与本案没有法律上的利害关系。不过，法院没有出具书面决定或者裁定。也就是说，对于法院的决定，当事人没有救济途径。对此，我感到很茫然。

这方面，法律规定显然存在漏洞，而且不是一般的漏洞。《中华人民共和国行政诉讼法》第27条规定“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第24条规定“行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。/第三人有权提出与本案有关的诉讼主张，对人民法院的一审判决不服，有权提起上诉。”

问题是，如果应该追加第三人或者应该允许第三人参加诉讼，法院却不予追加或者不予准许参加诉讼，当事人应该如何救济，法律没有规定。《行政诉讼法》及其司法解释，甚至没有规定法院在接到参加诉讼的申请后，法院是否应该作出一个决定或者裁定，更不用说规定，不服裁定可以上诉了。

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第71条规定“原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。”可是，如果一审法院没有追加应该追加的第三人，或者不同意第三人参加诉讼，第三人就没有权利提起上诉。在第三人没有提起上诉的情况下，二审法院能否主动考虑第三人的利益，值得怀疑。同时，在裁决生效后，根据大陆地区法律规定，没有追加诉讼的第三人也没有资格申请再审。

相应地，在这个问题上，台湾地区行政诉讼法规定比较完善，值得大陆借鉴。台湾地区《行政诉讼法》第41条规定“诉讼标的对于第三人及当事人一造必须合一确定者，行政法院应以裁定命该第三人参加诉讼。”第42条规定“行政法院认为撤销诉讼之结果，第三人之权利或法律上利益将受损害者，得依职权命其独立参加诉讼，并得因该第三人之声请，裁定允许其参加。/前项参加，准用第三十九条第三款之规定。参加人并得提出独立之攻击或防御方法。/前二项规定，于其它诉讼准用之。/诉愿人已向高等行政法院提起撤销诉讼，利害关系人就同一事件再行起诉者，视为第一项之参加。”这两条规定，虽然比大陆地区《行政诉讼法》更加精细，但差距还不算太大。

差距更大的是，台湾地区《行政诉讼法》第43条规定“第三人依前条规定声请参加诉讼者，应向本诉讼系属之行政法院提出参加书状，表明左列各款事项：一、本诉讼及当事人。二、参加人之权利或法律上利益，因撤销诉讼之结果将受如何之损害。三、参加诉讼之陈述。/行政法院认前项声请不合前条规定者，应以裁定驳回之。/关于前项裁定，得为抗告。/驳回参加之裁定未确定前，参加人得为诉讼行为。”也就是说，法院不同意参加第三人，应该作出裁定，当事人有权抗告（即上诉）。

台湾地区《行政诉讼法》第284条规定“因撤销或变更原处分或决定之判决，而权利受损害之第三人，如非可归责于己之事由，未参加诉讼，致不能提出足以影响判决结果之攻击或防御方法者，得对于确定终局判决声请重新审理。/前项声请，应于知悉确定判决之日起三十日之不变期间内为之。但自判决确定之日起已逾一年者，不得声请。”也就是说，即使对于确定终局判决，如因不可归责于已的事由未参加诉讼，也可以申请重新审理。重新审理制度，是大陆地区所没有的。

不过，我还是设法帮李洪争取了一个可以上诉的机会。申请作为第三人参加诉讼不成，2009年2月18日以他名义单独向温州市鹿城区人民法院提起诉讼，请求撤销温州市房产管理局核发拆许字（2007）第02号房屋拆迁许可证行政行为。

行政起诉状除了论述了核发拆迁许可证行为不合法，特别强调李洪具有提起行政诉讼的主体资格。理由是，李洪从张松处购买房屋后，虽然没有办理过变更登记手续，但已实际占有十多年，而且是合法占有。根据《物权法》第245条规定“对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”李洪有权提起诉讼。

2009年2月25日，鹿城区人民法院作出（2009）温鹿行受初字第1号行政裁定，对李洪的起诉，不予受理。理由是：“起诉人与温州市房产管理局颁发拆许字（2007）第02号房屋拆迁许可证这一具体行政行为之间无法律上的利害关系，故起诉人无原告诉讼主体资格。”

2009年3月2日，我代理李洪提起上诉。跟起诉状相比，上诉状增加了理由。此时，温州市人民政府也已实际受理李洪就温州市国土资源局核发建设用地批准书行为提出的复议申请（这一点，后文再叙述）。温州市国土资源局核发建设用地批准书行为与李洪存在法律上的利害关系，拆迁许可行为岂能没有法律上的利害关系？

温州市中级人民法院立案庭接到上诉状之后，先是电话传唤小李，然后是主动上门找小李谈话，小李说，向他施加了不小压力。

2009年3月16日，我代理李洪撤回了上诉。理由是，同年2月26日，鹿城区人民法院开庭审理张涛、李建不服拆许字（2007）第02号房屋拆迁许可证行政纠纷一案。庭审前，第三人房地产开发公司（也即拆迁人，下称开发商）向法庭提交了证据材料，我发现温州市房产管理局曾经先后对同一地块核发了6份拆迁许可证，最后一份2008年7月4日核发的拆许字（2007）第2－5号房屋拆迁许可证。拆许字（2007）第02号房屋拆迁许可证的有效期是2007年1月21日至2007年4月19日，已经过期失效，后来几份拆迁许可证都是重新核发而非延期，因此拆许字（2007）第02号房屋拆迁许可证对当事人权利义务已不会再产生实际影响。其实，这只是一个借口，真正的原因是，我们对温州市中级人民法院终审裁定实在没有什么信心。

2009年3月18日，温州市中级人民法院（2009）浙温行受终字第11号行政裁定，准许李洪撤回上诉。

接下来，回过头来，叙述一下2009年2月26日，鹿城区人民法院开庭审理张涛、李建不服拆许字（2007）第02号房屋拆迁许可证行政纠纷一案的庭审情况。

庭审的焦点很清晰。主要是围绕温州市房产管理局核发涉案拆迁许可证的五大要件是否具备以及程序是否合法展开的。

《城市房屋拆迁管理条例》（2001年）第7条第1款规定“申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：（一）建设项目批准文件；（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件；（四）拆迁计划和拆迁方案；（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。”《浙江省城市房屋拆迁管理条例》（2001年）第8条第1款规定“拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁。申请房屋拆迁许可证，应当向房屋所在地的市、县房屋拆迁管理部门提交下列文件：(一)建设项目批准文件；(二)建设用地规划许可证；(三)国有土地使用权批准文件；(四)拆迁计划和拆迁方案；(五)办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。”我逐一提出了质疑。

一、建设项目批准文件。被告在法庭上出示的是温州市发展计划委员会《关于温州市区洪殿村蒋家桥地段改建工程项目建议书的批复》（温市计投[2002]539号）。我提出，《城市房屋拆迁管理条例》规定的建设项目批准文件，应该是项目已经进入实施阶段的批文，只有落实了具体项目，才应该允许拆迁，这也是比例原则的必然要求，拆迁也罢，征收也罢，都应该经过具体的利益衡量，具体项目还没落实，就不应该允许拆迁。

但是，我内心中很清楚，这是一个实践中比较普遍存在的问题。单从这方面提出问题，是没有什么杀伤力的。

二、建设用地规划许可证。被告提供的是浙规证2006－030100059号建设用地规划许可证。我发现该建设用地规划许可证根本就没有明确规划控制指标，因为规划主管部门就是通过规划指标来达到规划控制的目标的，没有规划控制指标的建设用地规划许可证达不到规划控制目标，是废纸一张。

同样，这一问题在实践中也极为常见。出现这个问题，其实和第一点有关，建设用地规划许可证是针对具体建设项目的，但很多地方都是具体建设项目尚未落实就进行拆迁。既然具体项目尚未落实，就不可能有规划设计条件。实践中，规划部门的态度是，既然《城市房屋拆迁管理条例》规定，核发拆迁许可证需要提供建设用地规划许可证，规划部门就出具一张建设用地规划许可证，至于能不能起到什么作用，则在所不问。

三、国有土地使用权批准文件。被告提供的是温州市［2006］温土资字第0022号建设用地批准书。

我在法庭上主要质疑的就是建设用地批准书。说穿了，房屋拆迁或者征收问题，本质就是土地问题，土地使用权如果被政府收回了或者出让给了拆迁人，那么土地上的房屋也就无所依附了，只能被拆迁或者说征收了。

我对涉案的建设用地批准书提出以下几点质疑：

1、涉案土地是集体土地，原告持有集体土地使用权证，从未被批准征收为国有土地。

2、建设用地批准书记载，“土地用途”是“商业”，“土地取得方式”又是“出让、划拨”，自相矛盾。商业用地，不能以划拨方式供地。

3、涉案建设用地批准书“备注”栏记载：“用地单位凭本批准书向房管部门申领《拆迁许可证》，待与拆迁户签订安置协议后收回国有土地，我局再另行与用地单位签订《国有土地使用权出让合同》和颁发《国有土地划拨决定书》”。

也就是说，温州市国土资源局是先向用地单位核发建设用地批准书，然后收回国有土地。政府没有收回国有土地，哪来的国有土地批准用地单位使用呢？因此，次序完全颠倒了。实质上，是将原告正合法使用的土地，重复批准给用地单位使用了。

四、拆迁计划和拆迁方案。不是关键问题。

五、办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。资金方面存在的问题很有温州特色，类似情况我在其他案件中也碰到过。温州人对于资金的运用总是见缝插针的。

本案在核发拆迁许可证的时候预算资金是1000万元。2006年9月14日温州市房产管理局向温州市人民政府递交了请示报告，建议以拆迁资金的30％专户储存。2007年1月10日，开发商向温州市房管局出示了《承诺函》，承诺办理拆迁许可证时先付400万元，余款600万元于2007年2月10日前付清。2007年1月11日温州市拆迁管理办公室批准了温州市房管局的请示。当天，开发商将400万元拆迁专项资金存入银行。2007年1月18日，温州市房管局向开发商核发拆迁许可证。2007年9月17日，开发商将9160万元拆迁补偿安置资金存入银行。9月18日，温州市房管局、银行和开发商签订了《拆迁补偿安置专项资金监管协议书》。

这一做法，明显违法。《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第9条明确规定：“拆迁补偿安置资金按照拆迁预算的百分之八十确认，专户储存，拆迁人提供的安置用房可以折价计入；不足部分由拆迁人在房屋拆迁管理部门规定的期限内补足。”《浙江省城市房屋拆迁补偿安置资金管理办法》（浙建发[2002]11号）第5条第1款规定“申请拆迁许可证的单位应将拆迁预算资金的80%扣除拆迁人提供的安置用房拆价款后的资金存入银行，实行专项管理。”也就是说，核发拆迁许可证之前，拆迁人应将拆迁预算资金的80%扣除拆迁人提供的安置用房拆价款后的资金存入银行，是硬性规定。

法院没有当庭宣判。

2009年3月1日，我代理张松和李建向温州市鹿城区人民法院提出中止诉讼申请，因为当事人针对核发建设用地规划许可证和建设用地批准书行为提出复议申请，并得到了受理。2009年3月3日，温州市鹿城区人民法院（2009）温鹿行初字第13号行政裁定，中止诉讼。

在叙述当事人针对核发建设用地规划许可证和建设用地批准书行为提出的复议申请和行政诉讼之前，还需要交待一下另一场针对拆迁许可证延期行为提起的诉讼。

上文中已经介绍，2009年1月张松不服温州市房产管理局核发拆许字（2007）第02号房屋拆迁许可证行为，向鹿城区人民法院提起行政诉讼。2月23日，开发商向法庭提交了答辩状和证据材料。其中竟然包括了6份拆迁许可证，分别是拆许字（2007）第02号、第2-1号、第2-2号、第2-3号、第2-4号、第2-5号房屋拆迁许可证。

按照《城市房屋拆迁管理条例》和《浙江省城市房屋拆迁管理条例》规定，拆迁许可证拆迁许可证期限到期后是办理延期手续。但是，本案中，温州市房管局采用的是重新核发，实质上相当批准延期。其中，拆许字（2007）第2-5号房屋拆迁许可证核发时间是2008年7月4日。显然，对于当事人可能发生法律效力的就是这份拆迁许可证。

2009年3月11日，我代理三位当事人针对温州市房管局核发拆许字（2007）第2-5号房屋拆迁许可证行为向温州市人民政府提出复议申请。理由和针对核发拆许字（2007）第2-5号房屋拆迁许可证行为提出的质疑相同。只是，增加了程序方面的质疑。

在核发拆迁许可证程序上，此时《浙江省城市房屋拆迁管理条例》（2007年）已生效，其中《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第10条第2款明确规定“房屋拆迁管理部门在核发房屋拆迁许可证前，应当依法举行听证，就拆迁许可涉及的拆迁计划、拆迁方案和拆迁补偿安置资金的落实情况等相关事项听取意见。”和第11条规定“房屋拆迁管理部门应当自房屋拆迁许可证核发之日起五日内，将建设项目的名称、拆迁人、拆迁范围、搬迁期限、拆迁期限等事项，以公告形式在新闻媒体以及拆迁范围内予以公布，并书面告知被拆迁人。”我认为，温州市房管局核发拆许字（2007）第2-5号房屋拆迁许可证，没有进行听证，核发之后也没有书面通知申请人。

温州市人民政府收到复议申请后，一直没有反应。根据《行政复议法》第17条第2款规定，视为收到材料的第二天就受理了。但是，直到3个月最长复议期限届满后，温州市人民政府没有作出复议决定。

2009年6月24日，我代理当事人向温州市中级人民法院提起诉讼，请求判令温州市人民政府限期作出复议决定。6月30日，温州市中级人民法院受理本案。

第二天，温州市人民政府法制办打电话给我，说早在2009年4月21日就中止了对本案的行政复议，理由是，核发拆许字（2007）第02号房屋拆迁许可证行为是本案的前置行为，该行为正在法院审理过程中。随后，温州市人民政府寄来了温政行复申字[2009]35号中止行政复议通知书。

温州市人民政府中止行政复议的理由是成立的。但是，温州市人民政府中止行政复议应该通知当事人。《行政复议法实施条例》第41条第3款对此有着明确规定。

也就是说，如果我们坚持诉讼的话，温州市人民政府根本无法证明，中止行政复议决定是2009年4月21日作出，而不是后补的。温州市中级人民法院有可能会判决我们胜诉，确认温州市人民政府违法。

但是，这样的判决解决不了任何问题。如果是其他地区，譬如杭州、宁波，市政府面临败诉，可能会督促有关方面协调解决问题，温州则不同。

为了节省当事人和我自己的成本，2009年7月21日，我向温州市中级人民法院寄去了撤诉申请书。8月4日，温州市中级人民法院（2009）浙温行初字第39号行政裁定，准许撤诉。

针对建设用地规划许可证提出的救济

2009年1月，张松不服拆许字（2007）第02号房屋拆迁许可证，向鹿城区人民法院提起行政诉讼。2月23日，开发商也向法庭提交了证据材料。其中之一是浙规证2006－030100059号建设用地规划许可证：

 

这份建设用地规划许可证核发时间是2006年12月1日。备注栏注明：“本证有效期为一年，一年内不申请办理土地使用手续，又未经我局同意延期的，本证自行作废。”

2008年7月4日，温州市规划局在浙规证2006－030100059号建设用地规划许可证加盖了“延期专用章”：“本件有效使用期限延长12个月”。

2009年3月11日，我代理三位当事人向浙江省建设厅提出复议申请。浙江省建设厅3月16日受理。期间，建设部改名为住房和城乡建设部，浙江省建设厅改名为浙江省住房和城乡建设厅。5月12日，浙江省住房和城乡建设厅以“情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定。”为由，通知行政复议决定延期30日作出。

5月19日，浙江省住建厅作出浙建复决[2009]24号行政复议决定，维持温州市规划局延长浙规证2006－030100059号建设用地规划许可证有效期的行政行为。理由很简单，认为开发商“在规划许可证有效期届满前三十日向规划部门提出延期申请，后又于2008年6月1日向规划部门提出延期申请，被申请人作为规划主管部门依申请延长案涉规划许可证的有效期，符合《中华人民共和国行政许可法》第五十条的规定，程序合法，内容适当。”

2009年5月22日，我代理三位当事人向鹿城区人民法院提起诉讼。5月31日，鹿城区人民法院受理本案。

7月6日，鹿城区人民法院公开开庭审理本案。庭审中，原被告、第三人的争议焦点分成了两部分：

一、是在原告李洪、被告、第三人之间展开的，主要针对原告李洪是否与被诉具体行政行为存在法律上的利害关系，也即是否具备原告主体资格展开质证与辩论。

被告和第三人对于原告李洪向张松购买了房屋事实没有否认，但认为原告尚未取得物权，因此不具备提起诉讼的主体资格。

我主要是重复了原先的理由。认为原告向张松购入涉案房屋已经10多年，并且已经实际居住，即占有了10多年，《物权法》第245条明确规定“对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”被告核发建设用地规划许可证，将涉案房屋核定在拆迁范围之内，自然将妨害原告继续占有，原告自然有权向人民法院提起诉讼，请求排除妨害。

二、是在被告、第三人、张涛之间展开的，焦点是被告同意涉案建设用地规划许可证延期行为是否合法？分成了三点。

被告在法庭上出示的法律依据是《行政许可法》第50条“被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。/行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。”被告提出，涉案建设用地规划许可证原许可期限至2008年7月30日，第三人2008年6月1日提出延期申请，申请延期至2009年7月30日，因此符合《行政许可法》第50条规定。

对此，我提出了两点质疑：

1、《行政许可法》第50条只是一个程序规定，并不是说，只要被许可人在有效期届满之前三十日提出延期申请，行政许可机关就应该或者可以同意延期。行政许可机关是否应该或者可以同意延期，以及需要审查什么材料，还应该结合相关联法律的规定。

就本案来说，核发建设用地规划许可证，实际上就是确认建设项目符合城市规划，同意建设用地规划许可证延期也是，延长建设用地规划许可证有效期限，必须审查涉案地块城市规划有没有变化。可是，第三人申请建设用地规划许可证延期时，只向被告提供了《关于要求建设用地规划许可证延期的报告》和《延续行政许可审批表》，也就是说，被告作出同意延期决定时，没有进行任何实体性审查。事实上，被告提供的《温州市建设用地规划许可证申请表》记载，涉案建设用地规划许可证依据的选址意见书编号是（2003）浙规选090号，设计通知书编号是[2002]规设字114号，也就是说，被告核发法定建设用地规划许可证适用的是2002年的规划。《近期建设规划工作暂行办法》第6条规定“近期建设规划的期限为五年。”因此，涉案地块的近期规划有没有变化，是必须审查的。

2、涉案建设用地规划许可证是被告2006年12月1月作出的，注明有效期为1年，至2007年12月1日届满。届满之前，被告未作出过延期决定。届满之后，2007年12月1日至2008年7月4日，也没有作出过延期决定。或者说，被告没有提供相应的证据证明，被告作出延期决定时，涉案建设用地规划许可证依然在有效期内。

被告仅仅提供了第三人《关于要求建设用地规划许可证延期的报告》和《延续行政许可审批表》。前者记载的内容是“我公司曾于2007年11月份要求延期建设用地规划许可时间，贵局准予延期八个月，现将到期。目前本项目仍处于拆迁工作扫尾阶段，故再次申请延期建设用地规划许可时间”，落款是2008年6月1日。也就是说，这两份材料都是最后申请和作出延期决定时制作的，只是内中记载着涉案建设用地规划许可证2008年7月4日之前有效期已经延期至2008年7月30日，但没有证据证明。而且，涉案建设用地规划许可证只加盖了一个延期专用章。因此，我提出，被告2008年7月4日同意延长之前，原先的建设用地规划许可证已经过期失效，被告再予延期没有事实和法律依据。

3、被告作出延期决定时，《城市规划法》已经失效，被告适用《城市规划法》属于适用法律错误。

《城乡规划法》2008年1月1日施行后，建设用地规划许可当然应该按照《城乡规划法》规定核发。《城市规划法》已经失效，既不能作为直接核发建设用地规划许可证的依据，也不能作为延期的依据。根据《城市规划法》核发的建设用地规划许可证，基于信赖利益的保已经护，允许在有效期限内继续存续，但不能再按照《城市规划法》原告确定的条件延期。否则，现实中，就会出现两种建设用地规划许可证，一种是按照《城市规划法》和《行政许可法》延期的，一种是按照《城乡规划法》核发或者延期。这自然不符合立法本意。

而且，核发建设用地规划许可证的条件，《城乡规划法》和《城市规划法》规定是有区别的。《城乡规划法》第38条第2款规定“以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。”明确规定，申请建设用地规划许可证需要提供国有土地使用权出让合同。

《城市规划法》第31条规定“在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地。”也就是说，是先取得建设用地规划许可证，然后再申请建设用地。

至少，从表面上看，如果本案中能够适用《城市规划法》，被告就可以主张其同意延期是合法的。而适用《城乡规划法》则明显是违法的。正如上文所述，被告核发建设用地规划许可证时，温州市国土资源局和第三人并没有签订国有土地使用权出让合同。

之所以会出现上述差别，原因是，1990年4月1日《城市规划法》施行时，尚未出现土地使用权招拍挂制度。《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第11号）2002年7月1日施行，其中第4条第1款规定“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”2002年12月26日《建设部关于加强国有土地使用权出让规划管理工作的通知》（建规[2002]270号）规定“国有土地使用权出让的受让方在签订《国有土地使用权出让合同》后，应当持《国有土地使用权出让合同》向市、县人民政府城乡规划行政主管部门申请发给建设项目选址意见书和建设用地规划许可证。城乡规划行政主管部门对《国有土地使用权出让合同》中规定的规划设计条件核验无误后，同时发给建设项目选址意见书和建设用地规划许可证。经核验，《国有土地使用权出让合同》中规定的规划设计条件与出具的出让地块规划设计条件不一致的，不予核发建设项目选址意见书和建设用地规划许可证，并告知土地管理部门予以纠正。”因此，国有土地使用权招标拍卖挂牌出让制度建立后，依据《城市规划法》及其相关联规章规定，和依据《城乡规划法》规定，取得建设用地规划许可证的要件应该是统一的。也就是说，严格地说，即使按照《城市规划法》规定，被告在2008年核发涉案建设用地规划许可证也是违法的，因为下位法也必须同时适用。

2009年8月26日，鹿城区人民法院同时作出(2009)温鹿行初字第190号行政裁定和(2009)温鹿行初字第190号行政判决。前者的内容是：

 

本院认为，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释分第十二条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”因此，行政诉讼的原告应与被诉具体行政行为存在法律上的利害关系。原告李洪主张其向张松购买了涉案具体行政行为所涉及土地之上的房产，但其提供的证据并不足以证实；况且即使其与张松确实存在买卖关系，但在取得房屋所有权登记之前，尚未取得物权，因此原告李洪与涉案的具体行政行为不存在法律上的利害关系，不具备提起本案诉讼的原告资格，其起诉应依法予以驳回。原告李洪与原告B、李建共同提起本案诉讼，原告李洪因不具备原告主体资格被驳回起诉后，原告张涛、李建与被告温州市规规划局的诉讼，本院将继续审理。综上，依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十四条第一款第(二)项的规定，裁定如下：

驳回原告李○○的起诉。

 

也就是说，裁定不仅否定了李洪和核发建设用地规划许可证行为之间存在法律上的利害关系，甚至对于买卖关系是否存在也没有确认。

买卖关系的存在，被告和第三人没有否认，法院不予查清，且又作为裁定的理由，是没有法律依据的。如果认为将涉及张涛的利益，法庭应该追加张涛为第三人。如果不查清这一事实，法庭认为也有足够理由驳回李洪的起诉，判决就不应该认定这一事实。

(2009)温鹿行初字第190号行政判决的内容是：

 

本院认为，1、《中华人民共和国行政许可法》第五十条规定：“被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满三十日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。”被告作为原建设用地规划许可的机关，基于正丰公司在法定期限内的延期申请，根据涉案土地之上房产尚未拆迁完毕无法办理土地征用划拨手续的事实，作出的准予原许可延期的决定，事实清楚、证据充分，程序合法，适用法律正确，依法应予以维持。

2、本案被诉的具体行政行为以原行政许可行为的存在及有效为前提，是原行政许可行为的延续，不属于重新许可。《中华人民共和国城乡规划法》在原行政许可作出之后的2008年1月1日开始实施，根据法不溯及既往的原则，不适用于本案。原告主张温州市城市规划对于涉案土地的规划要求在原行政许可作出之后、本案被诉具体行政行为作出之前发生过变化，但没有提供相应的证据予以证实，本院不予采信。因此，原告有关被告在作出被诉具体行政行为时应根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定和变化后的温州市城市规划要求进行审查的主张，理由不足，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项的规定，判决如下：

维持被告温州市规划局于2008年7月4日作出的同意将编号为浙规证2006-030100059号建设用地规划许可的有效期自2008年7月31日起再续展12个月的具体行政行为。

 

判决书第1点只是说明了延续规划许可的必要性，但是，有必要并等于就允许延期；第2点论述也明显不能成立的，被告同意延期决定作出时间是2008年7月4日，《城乡规划法》已经施行，适用该法律并不存在溯及既往的问题。至于，涉案土地的规划没有变化，是被告作出规划许可延期之前应该审查的内容，规划变化应该是规划许可延期的前置条件，进入诉讼程序则应该由被告举证证明，一审判决认为应该由原告承担举证责任的说法不符合《行政诉讼法》的规定。

2009年9月3日，我代理当事人向温州市中级人民法院提起上诉。12月12日是，温州市中级人民法院作出（2009）浙温行终字第228号行政裁定和（2009）浙温行终字第228号行政判决，驳回上诉，维持原裁定和原判。

这起案件的败诉，我并没有什么压力。但是，李洪的主体资格问题，却让我很伤脑筋。在小李打官司之前，开发商一直是和小李他们家联系，评估通知也是发给李洪的。一打官司，突然提出了这个问题。显然，带有报复的性质。我接受委托以后，也未能突破这一点，我觉得自己很窝囊。实际上，小李的事情才是最重要的当事人。

我曾经我建议小李另行委托温州擅长民商法的律师提起诉讼，请求确认他父亲和张涛的买卖关系合法有效。虽然李洪和张涛签订合同时，土地仍然是集体土地，但是现在涉案土地已征收为国有，结合李洪家已经入住多么多年，买卖关系应该认定为有效。但是，找了几个律师，都不敢接受委托。说来也是，正逢拆迁，法院在政府和开发商干预下，这样的案件凶多吉少。

于是，我决定继续行政复议科一和行政诉讼，向政府和开发商施加足够压力，以解决问题。

针对建设用地批准书提出的行政救济

这是本案的关键环节。

上述中已经叙述，2009年1月，当事人张涛不服温州市房产管理局核发的核发拆许字（2007）第02号房屋拆迁许可证，向鹿城区人民法院提起行政诉讼。1月22日，温州市房产管理局向法院提交了答辩状，并提供了证据材料，其中证据6是温州市国土资源局2006年4月23日作出的温州市［2006］温土资字第0022号建设用地批准书，有效期至2008年4月。在法庭上，第三人也出示了温州市国土资源局2006年4月23日作出的温州市［2006］温土资字第0022号建设用地批准书，不过，有效期至2012年4月。

由两份证据来看，只能认定，针对同一地块，温州市国土资源局向开发商核发了两份建设用地批准书，而且只是有效期不同，其他内容相同。

在法庭上，温州市国土资源局的解释是，后者是对前者的延期。这一解释符合情理。不过，既然是延期，建设用地批准书落款就应该是延期的时间，而不应该是原先核发建设用地批准书的时间，温州市国土资源局核发的第二份建设用地批准书只能认为是不合法的。

我代理当事人针对核发上述两份建设用地批准书的行为，分别于2009年2月15日和3月11日向温州市人民政府提出复议申请。《行政复议申请书》阐述的理由是：

1、涉案地块是集体土地，未经依法批准，准予开发商使用，违反了《土地管理法》第43条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；”原集体所有的土地只有经过征收才能变成国有土地，涉案地块未经依法批准征收。

2、退一步说，即使涉案地块已经成为国有土地，也只有经过提前收回，才能准许其他单位使用。这是《土地管理法》第58条明确规定的。可是，涉案地块土地并未经过依法收回。

3、涉案地块采用“出让、划拨”的方式，也不符合法律规定。《城市房地产管理法》第23条明确规定“下列建设用地的土地使用权，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；
（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。”《划拨用地目录》对此有着更加详细的规定。本案，显然不属于划拨法定范围。

后一份行政复议申请书特别提出，两份建设用地批准书只是编号相同，实际上应该是两个独立的行政行为，两者有效期限不一致。同一块土地核发两份建设用地批准书，当然是不合法的。

出乎意料的是，2009年4月14日，温州市国土资源局向开发商作出《关于核销№0000178、0000568号《建设用地批准书》文本的通知》（温土资发[2009]104号）：

 

根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十二条规定，建设项目供地方案经批准后，由市、县人民政府向建设单位颁发《建设用地批准书》。我局向你公司蒋家桥旧村改造及洪殿村三产安置用地进行房地产开发建设项目的编号为№0000178、0000568号《建设用地批准书》因签章有误，经研究，现予以收回核销。

请你公司及时交回上述《建设用地批准书》，我局将按规定重新核发蒋家桥旧村改造及洪殿村三产安置用地进行房地产开发建设项目的《建设用地批准书》。

特此通知。

 

向建设单位核发建设用地批准书，到底应该以国土资源局名义，还是以人民政府名义，是一个值得讨论的问题。大概是由于我国立法机关（广义，包括指导性文件制订机关）没有考虑到国家机关承担法律责任的问题，事情变得很复杂。

首先，在实践中，建设用地批准书一直是以国土资源局的名义核发的，国土资源部下发的标准文本就是这么要求的。

《国土资源部关于印发＜建设用地申请请表＞等文书格式的通知》（1999年4月8日国土资发[1999]90号）特别明确：“本批准书由市、县土地行政主管部门负责填发。”因此，填发机关应该是国土资源局，而不是人民政府。

同时，国土资源部（原国家土地管理局）的一些规范性文件，都明确核发机关（不仅仅填发机关）是国土资源局，而不是人民政府。

《建设用地审查报批管理办法》（1999年3月2日国土资源部令第3号公布）第21条第1款规定“以有偿使用方式提供国有土地使用权的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订土地有偿使用合同，并向建设单位颁发《建设用地批准书》。”第2款“以划拨方式提供国有土地使用权的，由市、县人民政府土地行政主管部门向建设单位颁发《国有土地划拨决定书》和《建设用地批准书》，依照规定办理土地登记。”这一规定，2010年11月30日国土资源部修改《建设用地审查报批管理办法》时未改动。《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》（国土资发[2006]114号）规定“市、县国土资源管理部门向受让人核发《建设用地批准书》，并按照《国有土地使用权出让合同》、《建设用地批准书》确定的时间和条件将出让土地交付给受让人。”

也就是说，按照国土资源部的规定和实践中的操作，核发建设用地批准书的是国土资源局，而不是人民政府。人民政府是批准用地机关。国土资源部格式文书右半部分，有个需要填写的内容是“批准用地机关及批准文号”。

顺便要接到的是，即使核发建设用地批准书的应该是国土资源局没有争议，我们仍然必须面临一个问题：人民政府批准用地是内部行为还是外部行为，或者说，核发建设用地批准书，对外承担法律责任的应该是人民政府还是国土资源局？

这个问题似乎一直没有厘清，被申请人或者被告应该是国土资源局还是人民政府，一直有着争议。各地做法不尽相同。

有意思的是，最高人民法院和国务院对此问题看法也不同。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第19条规定：“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。”《行政复议法实施条例》第13条则规定“下级行政机关依照法律、法规、规章规定，经上级行政机关批准作出具体行政行为的，批准机关为被申请人。”

应该听谁的呢？我甚至碰到过这种情况：复议阶段，被申请人是人民政府；到了诉讼阶段，法院则要求将被告列为国土资源局。复议机关和人民法院又主张自己完全是依法办事。真是荒谬之至。

哪个规定才是正确的呢？最高法院，还是国务院规定？从理论上来说，最高人民法院的规定是比较科学的。因为既然对外作出具体行政行为的是下级机关，对外的法律责任就应该由下级行政机关承担。因为行政复议和行政诉讼的对象应该是具体行政行为，只有对当事人的权利义务已经产生实际影响，才能也才有必要提出复议申请和提起诉讼。虽然，上级行政机关批准了，下级行政机关就必须服从，似乎最终的法律责任应该由上级行政机关来承担的，但这是就内部的责任分配而言。对外来说，上下级行政机关应该是一体的。至少，在行政法原理上，或者说，体制健全的国家是如此。

不过，《行政复议法实施条例》第13条的立法本意不难理解，是善良的。既然是上级行政机关批准的行为，如果以下级行政机关为被申请人向上级行政机关申请行政复议，自然起不到应该有的作用。因此，规定以上级行政机关为被申请人，向更上级行政机关申请行政复议。但是，正如上文所述，如果上级行政机关批准没有独立成为一个具体行政行为，允许以此为对象提出复议申请，是不符合行政法原理的。

在实践中，到底应该如何判断呢？具体来说，如果影响当事人权利义务的是上级行政机关，下级行政机关只是将上级机关批准的内容通知或者说告知当事人，应该以上级行政机关为被申请人和被告，应该是没有争议的。比较有争议的是，上级行政机关作出的批复完全是内部的，譬如，人民政府的批复是给国土资源局的，譬如收回国有土地使用权决定，不论从批复的抬头和内容都是如此，拆迁主管部门却凭着这一批复就给拆迁人核发了拆迁许可证。在此情况下，应该认定人民政府同意收回国有土地使用权批复对当事人权利义务产生了实际影响。当然，更加有力度的做法是，因为法律规定，人民政府收回国有土地使用权决定，应该是独立的行政行为，具体案件中人民政府批复则表现为内部批复，未对当事人发生法律效力，人民法院否定核发拆迁许可证行为的合法性。只是，在目前的法制环境下，可能性似乎不大。司法实践中，一种很恶劣的做法是，人民法院要求以下级行政机关为被告提起诉讼，却又认为上级行政机关批准的内容，下级行政机关必须执行，因此对于上级行政机关批准的内容是否合法不予审查。因为下级行政机关常常会这样抗辩。结果，司法审查就变成了空转。我在南京市中级人民法院和江苏省高级人民法院碰到过。

从理论上来说，我认为，如果对于当事人权利义务产生实际影响的行政行为是上下级行政机关共同完成的，以上下级行政机关为共同被告，或者将其中之一追加为第三人参加诉讼，是最合适的。仅仅以上级行政机关或者下级行政机关为被告，都是不公平的，而且无法保证它们就其他行政机关作出的决定作出很好的答辩。

我们口头再来叙述，建设用地批准书的盖章问题。建设用地批准书到底应该加盖人民政府的印章还是国土资源局的印章，也是有争议的。

《土地管理法实施条例》第22条规定：“具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的，按照下列规定办理：……（二）建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟订供地方案，报市、县人民政府批准；需要上级人民政府批准的；应当报上级人民政府批准。（三）供地方案经批准后，由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同；划拨使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书。因为让我们回到本案。”显然，和国土资源部格式文本，以及国土资源部的规范性文件不同（甚至规定核发建设用地批准书在签订国有土地使用权出让合同之前）。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年）第10条也规定“土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，由土地管理部门实施。”结合本案，温州市人民政府核发建设用地批准书，还需要市、县人民政府审批，也无法自圆其说。

按理说，《土地管理法实施条例》也是国土资源部（原土地管理局）起草的，至少说明立法者缺乏严谨的态度。有意思的是，《土地管理法实施条例》1998年12月24日发布、1999年1月1日施行之后，国土资源部仍然坚持了填发、核发建设用地批准书是国土资源局的职权。

基于这个问题的复杂性，浙江省人民政府法制办也接到了温州市人民政府法制办的请示，然后打电话给我，进行了探讨。

最后，温州市人民政府适用了《土地管理法实施条例》第22条第1款第3项，认为核发建设用地批准书是人民政府的法定职权。温州市国土资源局也因此主动撤销了其核发的建设用地批准书。

毫无疑问，根据现行法律规定，温州市哺国土资源局的选择是正确的的。所谓的“签章有误”，实质上是认为超越了职权，认为应该以温州市人民政府的名义核发建设用地批准书。温州市人民政府土地审批专用章也由温州市国土资源局保管和使用，温州市国土资源局因此才有这么一说。

温州市人民政府法制办收到温州市国土资源局撤销两份建设用地批准书的决定后，曾经打电话给我，动员我说服当事人撤回复议申请。我拒绝了，一方面案件并没有最终解决，另一方面温州市国土资源局我通知中明确将另行核发建设用地批准书。

5月11日，温州市人民政府作出温政行复[2009]35号、36行政复议决定。两份决定实质相同，下面帖出第35号行政复议决定：

 

经查：争议土地位于温州市鹿城区蒲鞋市街道蒋家桥旧村，总用地面积74.4606亩，原为村集体土地，其中9.9745亩原属于洪殿村三产留地。2002年12月27日，经温市计投[2002]539号文批准，争议土地被列入旧村改造项目。申请人张松、李洪、李建房屋坐落于鹿城区蒲鞋市街道蒋家桥村，属于该旧村改造用地范围。2003年12月14日，争议土地经浙江省人民政府浙土字[A2003]0513号文件批准被征收为国有。同年l2月18日，本机关发布2003年第52号《征用土地公告》，将征用土地的位置、用途、范围及面积等情况予以公告，并说明具体四至范围。2004年3月26日，被申请人发布《征地补偿安置方案公告》，将该争议土地的补偿安置方案予以公告。2006年3月3日，第三人向被申请人提出供地申请。同年3月23日，被申请人将该旧村改造项目用地划拨和出让事宜再次予以公示，公示期间没有异议。同年4月18日，本机关批准同意将该项目用地作为历史遗留问题予以办理用地手续，并同意出让22.4605亩、划拨21.8474亩争议国有土地使用权给第三人，另负担公共用地30.1527亩。被申请人遂据此核发[2006]温土资字第0022号《建设用地批准书》（编号№.0000178)，批准第三人使用蒋家桥旧村改造用地面积74.4606亩，土地取得方式为划拨、出让，批准书有效期2006年4月2012年4月。

另查明：被申请人于2009年4月14日作出温土资发[2009]104号决定，以签章有误为由核销了N0.0000178号《建设用地批准书》。

本机关认为，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十三条规定:第一款第三项规定，供地方案经批准后，由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。被申请人系本机关下属的土地行政主管部门，其直接向第三人颁发建设用地批准书，系超越法定职权的行为，应依法予以撤销。鉴于被申请人已于2009年4月14日撤销了该具体行政行为，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第三款第（四）项规定，本机关决定：确认温州市国土资源局核发的[2006]温土资字第0022号《建设用地批准书》（编号№.0000178)的具体行政行为违法。

如不服本复议决定，可在收到本决定书之日起15日内向人民法院起诉。

 

虽然，温州市人民政府温政行复[2009]35号、36号行政复议决定符合法律规定，2009年6月3日我还是代理当事人向温州市中级人民法院提起了诉讼。

行政起诉状是这样陈述起诉理由的，从形式上看，原告似乎达到了申请复议的目的。但从整个行政复议决定来看，却并非如此。行政复议决定对于认定事实和适用法律，或者是错误的，或者是模糊不清的：

 

一、复议决定认定涉案地块已经浙江省人民政府批准，并发布过征用土地公告和征地补偿安置方案公告，不符合事实。对于征用土地方案有没有组织实施完毕，却只字未提。而恰恰后者是最重要的，即使涉案土地已经批准征收为国有，也只有组织实施完毕，才能出让。当然，这里还涉及到对原告的补偿问题。

二、原告在行政复议申请书中特别提出，涉案地块采用“出让、划拨”的方式，不符合法律规定。《城市房地产管理法》第23条和《划拨用地目录》对此有着详细的规定。本案，显然不属于法定范围。对此，被告也未予置评。

三、2006年4月23日，温州市国土资源局针对同一地块同时作出了两份温州市［2006］温土资字第0022号建设用地批准书，两者有效期限不一致，一份从2006年4月至2008年4月，另一份2006年至2012年4月。对此，复议决定也没有涉及。

总之，复议决定虽然确认涉案建设用地批准书违法，但真正意图却不明确，譬如没有涉案建设用地批准书是否是核发拆迁许可证所必需。因此，原告的复议目的并没有实现。特提起诉讼。

 

当然，除此之外，我建议当事人提起诉讼，还有其他理由。譬如，温州市人民政府的复议决定认定涉案地块已经经过批准征收为国有土地，但是，温州市人民政府却不肯向我提供浙江省人民政府征地批文，小李去了温州市人民政府复印，也遭到拒绝。因此，我们只有通过诉讼才能获得批文。

6月4日，温州市中级人民法院受理本案。2009年7月21日，我代理当事人又撤回了这两起诉讼。理由是，温州市人民政府作出了温州市[2006]温土资字第0022号建设用地批准书，当事人向浙江省人民政府提出复议申请，浙江省人民政府并已经受理。8月4日，温州市中级人民法院（2009）浙温行初字第33号、34号行政裁定，准许撤诉。

关键的战役

接下来，叙述针对温州市[2006]温土资字第0022号建设用地批准书展开的系列复议和诉讼案件。

2009年6月26日，鹿城区人民法院向当事人送达了一份告知书：

 

温州市鹿城区人民法院告知书

（2009）温鹿行初宇第13号

张○○、李○○：

    本院受理的原告张○○诉被告温州市房产管理局拆迁行政许可一案，因你们就被诉的拆迁行政许可行为的前置建设用地批准行为提起行政复议而于2009年3月3日裁定中止审理。现第三人浙江○○房地开发有限公司向本院提供了温州市国土资源局温土资发[2009]104号《关于核销No.0000178、0000568号<建设用地批准书>义本的通知》、温州市国土资源局温州市[2006]温土资字第22号《建设用地批准书》2份（编号分别为0000178、0000568号)、温州市人民政府温政行复[2009]35、36号《行政复议决定书》、温州市人民政府[2006]温土资字第22号《建设用地批准书》（上述证据均附后）。根据上述证据，可以证实：1、你们向温州市人民政府提出的有关建设用地批准行为的行政复议已经结束，温州市人民政府撤销了原建设用地批准行为。2、温州市人民政府已经对于本案所涉的土地重新作出建设用地批准决定即[2006]温土资字第22号《建设用地批准书》。

因涉及本案是否恢复审理的问题，本院现向你告知如下事项：1、你们对于温州市人民政府的复议决定仍有提起诉讼的权利，起诉期限为收到该复议决定之日起十五日内。若你已经提起行政诉讼，请在十日内向本院提供相应的材料。2、对于温州市人民政府作出的[2006]温土资字第22号《建设用地批准书》，你如果有异议的，可以依法提起行政复议或行政诉讼。提起行政复议的期限为收到该建设用地批准书的六十日内，复议的机关是浙江省人民政府；直接提起行政诉讼的期限为收到该建设用地批准书之日起的三个月内，受理行政诉讼的法院为温州市中级人民法院。若你已经提起行政复议或行政诉讼，请在十日内向本院提供相应的证据材料。本院将根据你提供的证据决定是否恢复本案的审理。

    特此告知。

温州市鹿城区人民法院

行　政　审　判　庭

二O O九年六月二十六日

 

 

虽然，鹿城区人民法院告知当事人的是一个常识问题，但在如今恶劣的行政诉讼环境下，有些法院连对当事人依法提起的行政诉讼都不予受理，鹿城法院能够如此告知仍然非常难得。当事人并从鹿城区人民法院得到了温州市人民政府温州市［2006］温土资字第0022号建设用地批准书（详见图片）。

2009年7月3日，我代理当事人针对温州市人民政府温州市［2006］温土资字第0022号建设用地批准书，向浙江省人民政府提出复议申请。

行政复议申请书与此前的相比，只是特别提出，批准书内容自相矛盾。左边记载有限期限是颁发之日（2009年4月14日）至2012年4月，右边记载自2006年4月至2012年4月。不论是3年的有效期还是6年的有效期，都超过了前置的浙规证2006－030100059号建设用地规划许可证的有效期限。浙规证2006－030100059号建设用地规划许可证有效期至2009年7月4日。7月8日，浙江省人民政府受理本案。

同时，2009年7月1日，我从浙江省国土资源厅取得浙土字［A2003］第10513号批文。2009年7月11日，代理当事人也向浙江省人民政府提出复议申请。浙江省人民政府也依法受理。这一场行政复议，因为案件一直在协调之中，没有作出复议决定，下文不再涉及。

2009年9月10日，浙江省人民政府作出浙政复决字[2009]118号驳回行政复议申请决定：

 

经审理查明：涉案土地位于温州市鹿城区蒲鞋市街道洪殿村，土地性质为国有，面积4.964公顷。2003年12月17日，本机关对温州市人民政府2003年度第24批次建设用地的呈报材料“一书一方案"作出浙土字[A2003]10513号批复，批准征用洪殿村蒋家桥自然村集体土地4.964  顷。申请人张○○、李洪○、李建○的房屋坐落于征收土地范围之内。

本机关认为，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第(二)项的规定夕申请人申请行政复议，应当与具体行政行为有利害关系。本机关作出的浙土字[A2003]第10513号批复、被申请人发布的2003年第52号征用土地公告及温州市国土资源局发布的温土公(2003)第383号(改)征地补偿安置方案公告表明，原属洪殿村蒋家桥自然村集体所有的4.964公顷涉案土地，已于2003年12月17日经本机关批准征收为国有，包括申请人原房屋所在范围的土地权属已发生转移。因此，原集体所有的涉案土地被依法批准征收为国有后的后续出让、颁证等处置行为，与申请人不存在法律上的利害关系，本案申请人申请行政复议的主体资格不具备。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项规定，本机关决定如下：

驳回申请人的行政复议申请。

 

也就是说，浙江省人民政府的复议决定认为，涉案地块的土地，2003年12月17日已经经过批准征收为国有土地，因此，之后温州市人民政府批准给开发商使用的行为，和当事人已经没有了法律上的利害关系。

这一理由，显然无法成立。2009年9月16日，我代理三位当事人向杭州市中级人民法院提起诉讼。9月21日，法院依法受理本案。

2009年10月30日，杭州市中级人民法院公开开庭审理本案。法庭上，双方就当事人和温州市人民政府核发建设用地批准书行为有没有法律上利害关系展开了激烈辩论。被告代理人仍然坚持着行政复议决定书中的观点。

对此，我从以下几个方面提出了质疑：

一、涉案地块虽然已经批准征收为国有，但仍然由村民占有、使用。换句话说，当地政府并未将征收土地方案实施完毕。现在直接批准出让给开发商，和当事人等村民当然具有法律上的利害关系。

二、前置的行政行为与当事人存在法律上的利害关系，后置的行政行为自然就与当事人存在法律上的利害关系，这在行政法理论上叫行政行为法律效力的继续性。就本案来说，浙江省人民政府批准征收集体土地行为和当事人存在法律上的利害关系，温州市人民政府将涉案土地批准出让行为和当事人自然也存在法律上的利害关系。

这个问题结合本案的实际也更好理解。本案当事人已浙土字［A2003］第10513号批文，向浙江省人民政府提出复议申请，如果浙土字［A2003］第10513号批文被依法撤销，不撤销温州市［2006］温土资字第0022号建设用地批准书，就无法维护当事人的合法权益。可见，温州市［2006］温土资字第0022号建设用地批准书与当事人自然有着法律上的利害关系。确切地说，有没有利害关系要根据浙土字［A2003］第10513号批文的复议决定结果确定。如果浙土字［A2003］第10513号批文被维持，温州市［2006］温土资字第0022号建设用地批准书和当事人之间的利害关系就被阻断，反之，则发生法律上的利害关系。

虽然上述两个理由是成立的。但是，司法实践中，这样的理由一直来得不到支持。因此，我对这两个理由不大抱什么希望。

三、也是我提出的最有力的理由。原告张松拥有国有土地使用权证，核发时间是2003年6月，浙江省人民政府批准征收涉案土地时间是同年12月17日。因此，浙江省人民政府批准征收之前，原告张松拥有的就已经是国有土地使用权，不可能在浙江省人民政府批准征收土地的批文的效力范围内。

因此，张松和温州市人民政府核发温州市［2006］温土资字第0022号建设用地批准书行为存在法律上的利害关系，是确定无疑的。

2009年12月14日，杭州市中级人民法院作出（2009）浙杭行初字第50号行政判决，判决并没有支持原告的诉讼请求，但判决书认定事实部分很耐人寻味。

如今的司法环境下，常有一些正直的法官，无力抗拒长官的意志，不得不枉法裁决，但会很巧妙地在判决中为弱势群体进一步的维权作一些铺垫。这份判决书的部分内容是这样的：

……

另查明，2003年6月，温州市人民政府向原告张松○颁发座落于“鹿城区蒋家桥9号西边”的国有土地使用权证。2001年6月29日，温州市房产管理局向张松○颁发座落于“蒋家桥路33号”的房屋所有权证。

1994年6月29日，张○涛取得由温州市土地管理局填发的座落于“城郊乡蒋家桥7号”的土地使用权证；2001年8月23日，张○涛取得由温州市房产管理局填发的座落于“蒋家桥7号西首第一间”的温房权证鹿城区字第193278号房屋所有权证。张松○在取得两证之前，已与李洪○签订有《房地产买卖合同》，买卖上述房地产。

1994年6月29日，李建○取得座落于“城郊乡蒋家桥7号”的温集建(94)字第97号《集体土地建设用地使用证》；2007年2月2日，李建○取得坐落于“蒋家桥路35号”的房屋所有权证。

原、被告双方确认上述房地产均在省政府于2003年12月17日作出的浙土字[A2003]第10513号批复同意的征地范围内，也在温州市人民政府于2009年4月14日作出的温土资字[2006]22号《建设用地批准书》(编号№0000163)确定的用地范围之内。

本院认为，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第(二)项的规定，行政复议申请人必须与被申请复议的具体行政行为有利害关系。2003年12月17日，省政府浙土字[A2003]第10513号批复温州市人民政府呈报的温土字[2003]第100号《建设用地项目呈报材料》：“同意(温州市人民政府)本年度计划整理第二十四批准建设用地4.9644公顷顷，其中，征收集体土地4.9644公顷，农转用0.2353公顷。…”该批复至今合法有效，三原告主张权益之土地均位于征收范围内。在相关土地已被批准征收为国有且征收行为至今合法有效的情况下，温州市人民政府作出的后续建设用地批准行为，与原土地使用权人或其债权人不具有法律上的利害关系。本案三原告向被告申请复议的具体行政行为系温州市人民政府作出的建设用地批准行为，该行为并未直接处分原告的房产权利，故原告以其房屋所有权证或房屋债权凭证证明其与被申请复议的具体行政行为存在法律上利害关系的理由并不成立。省政府据此驳回三原告的行政复议申请并无不当，但原告李洪○仅对相关房屋拥有债权，被诉行政复议决定将其直接表述为相关房屋所有权人有误，本院对此予指正。综上，依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第(四)项之规定，判决如下：

驳回原告张松青、李洪祥、李建国要求撤销被告浙江省人民政府作出的浙政复决字[2009]118号驳回行政复议申请决定，并判令被告重新作出行政复议决定的诉讼请求。

 

对于原告来说，这份判决的亮点在于，明确了浙土字[A2003]第10513号批文批准征收集体土地之前，2003年6月温州市人民政府向原告张松颁发座落于“鹿城区蒋家桥9号西边”的国有土地使用权证。这就意味着，或者是浙土字[A2003]第10513号批文将国有土地作为集体土地在征收，或者是浙土字[A2003]第10513号批文效力不及于张松的土地，那么温州市人民政府向开发商核发建设用地批准书就与他有法律上的利害关系。不管怎样，省政府都将面临一次败诉。如果省政府面临败诉，应该就有可能促使事情的解决。当然，浙江省高级人民法院能不能顶住是关键。

2010年1月4日，我代理当事人向浙江省高级人民法院提起上诉。3月16日，浙江省高级人民法院公开开庭审理本案。本案审判长是惠忆法官，这让我信心大增。

庭审的主要焦点是，上诉人张松的土地是否在浙江省人民政府府浙土字[A2003]第10513号批文效力所及范围内。

被上诉人代理人坚持认为，张松的土地在此范围内。而我认为，温州市人民政府呈报的温土字[2003]第100号《建设用地项目呈报材料》表述很清楚：“同意(温州市人民政府)本年度计划整理第二十四批准建设用地4.9644公顷，其中，征收集体土地4.9644公顷，农转用0.2353公顷。…”也就是说，征收的是集体土地，而张松的土地属于国有土地，因此，张松的土地不在此批文效力所及范围内。

被上诉人代理人在法庭上出示了温州市人民政府的一份《说明》，说涉案地块是集体土地，向张松核发国有土地使用权证是错误的。有意无意的是，被上诉人代理人却不同意将这份《说明》作为证据在法庭上出示。估计是这份《说明》取得有些猫腻。

我提出，既然被上诉人代理人不同意这份《说明》在法庭上作为证据使用，《说明》记载的内容，法庭就不应予以认定；而且，如果温州市人民政府认为核发给张松的国有土地使用权证是错误的，就应该予以注销。国有土地使用权证在被注销之前，就应该认定是合法有效的。

庭后，温州市人民政府没有注销核发给张松的国有土地使用权证，或许是同样情况的太多，或许浙土字[A2003]第10513号批文征收的4.9644公顷，确实不包括张松的土地。

审限即将临近时，我接到了浙江省人民政府法制办行政复议处本案承办人，也是本案诉讼阶段代理人的电话，说让我跟惠忆法官联系一下，能不能缓几天判决，他们正在跟温州市政府积极衔接，温州市人民政府也在努力，希望能够协调解决本案。这就是浙江省的司法环境，即使浙江省高级人民法院提前通知了法制办，某起案件可能判决省政府败诉，也没有想到领导向省高院施压，而是尊重法院的判决。

据说，浙江省人民政府法制办本案经办人对我很有意见，说是我在行政复议阶段，根本就没有提到其中一人的土地是国有土地，是有意识给省政府挖了个陷阱。我确实没有刻意提到三人中有一人土地是国有土地，但是，我提出复议申请时提供了国有土地使用权证。当然，经办人这一说法改变不了省高院的态度。

我代理行政案件，一贯的追求就是解决问题，胜诉除了能够给律师带来一些名声之外，对于当事人，实际上并没有实质意义。毕竟，仅仅为了讨个说法的当事人不多。因此，我给惠忆打了电话。但是，惠忆法官坚持必须在审限内判决。

我本来以为，这样的案件，温州市人民政府不难协调，毕竟只有三位当事人。但是，协调终于没有成功。据说，温州市市长都出面了，也无济于事。早就听说，温州政府比较弱势，但弱势至此，仍然出乎了我的意料。我不能不说有些失望。

2010年4月20日，浙江省人民政府作出浙政复立字[2010]24行政复议案件受理通知书，重新受理了当事人的复议申请。

　　2010年6月1日，浙江省高级人民法院作出(2010)浙行终字第21号行政判决：  　　　　　　　　　　　　　　　　　

   

    案经审查，本院确认原审认定的基本事实。但就原审所作上诉人所有房屋均在浙江省人民政府浙土字[A2003]第10513号批复范围之内的事实认定，上诉人在二审时提出异议。

    本院认为，根据法律规定，复议申请人与被申请复议的具体行政行为具有法律上的利害关系，是其提起行政复议申请的前提条件。由于上诉人李洪○、李建○原享有的集体土地已因浙江省人民政府浙土字[A2003]第10513号批复被征收为国有，故其对此后发生的温州市人民政府处置该已被征收为国有的土地所作出温土资字[2006]22号《建设用地批准书》(编号№0000163)行政行为，无法律上的利害关系，不能对该行为申请行政复议。浙江省人民政府据此驳回李洪○、李建○的行政复议申请，并无不当。但上诉人张松○在2003年12月17 EI浙江省人民政府作出浙土字[A2003]第10513号批复前的2003年6月，即领取由温州市人民政府颁发的坐落于“鹿城区蒋家桥9号西边”的国有土地使用权证，并早于2001年6月29日即领取由温州市房产管理局颁发的“蒋家桥路33号”房屋所有权证。因此，浙江省人民政府涉案征收集体土地批文的效力不能及于张松○已经享有的国有土地使用权，浙江省人民政府在行政复议时以涉案征收土地批文为依据，否认张松○的行政复议申请人资格，显然缺乏事实和法律依据，据此所作被诉行政复议决定，不符合法律规定。原审判决未能厘清三上诉人存在的不同土地使用情形，一并驳回张松○的诉讼请求，属认定事实不清、证据不足，依法应予纠正。由于浙江省人民政府对三上诉人的行政复议申请未能根据不同情形分别作出处理，故本院二审对被诉行政复议决定的合法性审查结论亦不宜分别作出。上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。鉴于浙江省人民政府已于2010年4月20日作出浙政复立字[2010]24号行政复议案件受理通知书重新受理了上诉人的复议申请，故再行撤销被诉行政复议决定、判令被上诉人在一定期限内重新作出具体行政行为已经没有实际意义。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(三)项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十条第三款之规定，判决如下：

    一、撤销杭州市中级人民法院(20O9)浙杭行初字第5 0号行政判决；

    二、确认浙江省人民政府浙政复决字[2OO9]118号驳回行政复议申请决定违法。

    一、二审案件受理费人民币各5O元，共计1OO元，由浙江省人民政府负担。

    本判决为终审判决。

 

我注意到，省高院的判决并没有刻意提到李洪对于房屋和土地使用权只享有债权。这一点，接下来，浙江省人民政府作出的复议决定也是如此。我舒了一口气。

2010年6月20日，浙江省人民政府作出浙政复决字[2010]72号行政复议决定。事实认定，基本上照抄了杭州市中级人民法院和浙江省高级人民法院上述判决，在此基础上判决如下：

   

    本机关认为，批准征收农民集体土地的具体行政行为针对的是农民集体土地所有权，其效力不能及于国有土地使用权。被申请人在没有将申请人张松○拥有的国有土地使用权收回的情况下，直接将涉案土地向第三人出让并颁发建设用地批准书的具体行政行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第(二)项、第二款的规定。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第(二)项规定，申请人与被申请具体行政行为有利害关系，是行政复议受理的条件。本案中，申请人李洪○、李建○原实际使用的集体土地建设用地，已由本机关浙土字[A 2003]－105113号建设项目用地批文批准征收为国有。因此，申请人李洪○、李建○与被申请人对已被征收为国有的土地所作的处置行为无利害关系，本机关据此已对上述两申请人作出浙政复决字[2009]118号驳回行政复议申请决定，且驳回申请的理由已为省高级人民法院(2010)浙行终字第21号行政判决所支持，不再重复处理。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项第1目、第2目、第3目规定，决定如下：

    撤销温州市人民政府于2009年4月14目所作的向第三人颁发温土资字[2006]22号《建设用地批准书》(编号NO.0000163号)的具体行政行为。

    申请人、第三人如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内依法向人民法院提起行政诉讼。

 

这一复议决定，着实让我大吃一惊。首先，温州市人民政府面临败诉，拆迁人居然不积极跟当事人协调解决问题，温州市人民政府确实是弱。可是，开发商难道没有想到建设用地批准书撤销对整个拆迁意味着什么？严格地说，整个拆迁项目就得推倒重来。温州的事情，总是能够那么出乎人的意料。

对此复议决定，当事人当然仍然可以提起诉讼。即使从当事人行使程序性权利角度来说，给拆迁人制造障碍，也有助于事情朝被拆迁人有利方向解决。但是，我们没有提起诉讼，我们决定等温州市人民政府重新作出建设用地批准书之后再寻求救济，主要的原因是，本案尚未很多案件羁束在复议机关和法院，拆迁许可证的案件、拆迁许可证延期的案件，收回土地使用权决定以后的案件，还有拆迁裁决作出以后的案件，恐怕两、三年之内，救济程序都不可能结束。拆迁恐怕是等不了那么久。

我们等待温州市人民政府和开发商进一步的动作。可是，事情似乎并没有实质性进展。我开始寻求媒体的帮助，2010年7月15日，《法制日报》报道了三位被拆迁人告赢浙江省人民政府以及最牛建设用地批准书被撤销的新闻。人民网等转载后，自然对温州市人民政府甚至浙江省人民政府有一定的触动。

但是，虽然温州市新任市长走访了拆迁现场，事情却仍然未能得到妥善解决。不过，协调工作一直在不紧不慢地进行。开发商也在向小李施加压力，说施工将避开他们的房屋，因此他们一点都不急，等等。

2010年11月下旬，温州市国土资源局帖出了温土资征收[2010]13号国有土地使用权公告，说是经过温州市人民政府批准，决定收回涉案地块国有土地使用权2722平方米，当然包括张松的国有土地使用权。小李向温州市国土资源局索要温州市人民政府批文，遭到拒绝。

2010年12月3日，我代理张松向温州市人民政府寄去《政府信息公开申请书》。温州市人民政府电话答复，可向温州市国土资源局申请公开，并给了我联系人的电话。我让人小李去取。

但是，这次，小李并没有要求我马上起诉。显然，政府和开发商在跟他积极商量。我告诉他，起诉期限是两年。

我对案件的结果充满了信心。政府和开发商想往下走通这条路，谈何容易。张松的土地是国有土地，虽然可以通过收回国有土地使用权方法解决，但是补偿标准肯定得适用现时的标准，一旦拆迁裁决出来，不排除引起已经搬迁的被拆迁人的连锁反应，要求推倒重来。

更加麻烦的是李建，是集体土地征收以后的拆迁。这在浙江如何操作，没有划一的标准。但是，肯定无法适用《浙江省城市房屋拆迁管理条例》。《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第9条规定，核发拆迁许可证前置的“国有土地使用权批准文件是指人民政府依法作出的收回国有土地使用权的决定文件。”征收集体土地拆迁房屋显然无法适用这一规范性文件，集体土地被批准征收后，就不存在收回国有土地使用权的概念。

也就是说，李洪、张松、李建得适用不同的法律进行拆迁，当然这一点也将适用于已经搬迁、拆迁和尚未搬迁、拆迁的其他村民。可以这样说，政府和开发商根本就没有办法往下操作。

期间，有些村民获悉建设用地批准书被撤销后，曾经也想委托我参加诉讼，小李担心其他的人加入不利于事情的解决，曾经打电话给我，是否可以不接受其他的委托。我予以了拒绝。但是，其他村民终于还是没有过来。

张松、李建先后和开发商达成了协议，达成了自己的目的。留下了小李自己家的。正如上文中所述，小李自己家的有些麻烦。严格地说，开发商和政府将补偿费落实到张涛名下是可以的，或者存放到公证处，是可以的。至于，两个人之间的法律关系，可以让两人自行解决。

不过，最后，事情还是得到了解决。2011年9月22日，当事人向鹿城法院申请撤诉，鹿城法院裁定准许撤诉。

怎么解决的，我没有多问，也未必问得出来，开发商肯定会要求他们保密。小李只是说，他对结果还是比较满意的。

期间，小李曾经告诉我，三位当事人的要求：“李建：因为祖孙3代住一套房子，住房困难，要求分户，大套140，小套80，不足可以增购。李洪：夫妻下岗，以经营小店接近20年，3证齐全。有店铺40平方。一家4口就一套房子，故要求分户，大套150，小套100，不足可以增购。张松：蒋家桥9号，按政策1赔3；蒋家桥7-5号，历史违章1赔3，正房按政策。”“要求就地安置。以上数据仅供参考，具体面积按实地丈量为准。具体事项要求面谈。”

本篇手记结束前，还想提到一件小事。小李说，他有个堂兄，是温州市瓯海区人民法院行政庭法官，曾经一度断言小李的官司赢不了，“这样的案件，老百姓怎么斗得过政府和开发商。”最后事情的解决，让他很惊讶。